باشند. قانون مدنی ایران نیز تا قبل از سال 1382 به پیروی از رأی مشهورامامیه، سن حضانت پسر را تا 2 سال و دختر را تا 7 سال برای مادر تعیین نموده بود،اما با اصلاح ماده 1169 در سال 1382 سن حضانت، هر دو تا 7 سالگی با اولویت برای حضانت و نگاهداری طفل، مادر تا سن 7 سالگی اولویت دارد و : «مادر تغییر کرد پس از آن در صورت حدوث اختلاف با رعایت مصلحت کودک به تشخیص و تأیید دادگاه می باشد».
در خصوص حضانت کودک نامشروع، اکثر فقهای امامیه معتقد به عدم الحاق کودک نامشروع به زانی و زانیه می باشند و جز حرمت نکاح هیچ رابطه ای بین کودک خارج از نکاح و پدر و مادر عرفی او قائل نیستند. اما بعضی از فقها در این باره بیان کرده اند که نگهداری از زنازاده واجب کفایی می باشد و باید بیت المال هزینه او را فراهم نماید.( موسوی گلپایگانی.177 : 2).
امروزه فقهای معاصر شیعه معتقد به وجوب نفقه و حضانت توسط زانی می باشند که این امر به مصلحت کودک است و به علاوه از مسؤولیت دولت نیز کاسته می شود. فقهای عامه معتقدند که رابطه نسب میان کودک خارج نکاح و مادرش برقرار می باشد و حقوق و تکالیفی که در نسب مشروع وجود دارد، در رابطه بین آنها نیز جاری است و تکلیف به نگهداری و حضانت کودک تنها به عهده مادر می باشد(مغنیه. (1372) ص 276).
و حضانت کودک بعد از مادر برعهده جد مادری و پس از آن برعهده جده پدری و سپس خواهر تنی و خواهر مادری و خواهر پدری است تا به عمه و خاله برسد و در صورتی که از اقربا زنی نباشد، نوبت به اقوام ذکوری میرسد که به ترتیب ارث، تکلیف حضانت دارند(بدران.(1961م)،ص323).
3-1-5-2- ولایت
در اصطلاح حقوقی، ولایت در دو معنی عام سلطه ای است که شخص بر جان و مال دیگری پیدا میکند و شامل ولایت پدر و جد پدری و پیامبر و حاکم میشود و معنی خاص (در رابطه خانوادگی مربوط به کودک یا سفیه و مجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است).( امامی.(1378)، ص 213).
ولایت در اصطلاح حقوقی عبارت است از سلطه و اختیاری که قانون به جهتی از جهات به شخصی برای انجام دادن امور مربوط به غیر می دهد، به کسی که این سمت را دارد، ولی گویند و ولایتی که به حکم قانون اعطا شده است اصطلاحا ولایت قهری نامیده می شود(یثربی قمی.(1388)،ص206).
بنا به نظر اکثر فقهای امامیه و عامه، ولایت از آثار حقوقی نسب مشروع میباشد و به دلیل آنکه کودک خارج از نکاح از نظر شرعی نسبتی با ابوین خود ندارد، از این رو پدر و جد پدری ولایتی بر اینگونه کودکان ندارند. آیت الله فاضل لنکرانی در پاسخ به استفتایی که از ایشان به عمل آمده، به طور صریح، ولایت زانی را از ولد زنا نفی نکرده و فرموده است که ظاهراً ولایت و سرپرستی ولدزنا با پدر عرفی است، البته در صورتی که پسر باشد تا 2 سال و اگر دختر باشد تا 7 سال حضانت او با مادر است.(فاضل لنکرانی. (1375)، 479 : 1).
ولایت بر کودک و نظارت بر مصالح او در فقه به ترتیب اولویت برعهده افراد زیر است که در صورت نبودن یکی، ولایت به دیگری منتقل می گردد: 1- پدر و جد پدری 2- وصی پدر یا جد پدری 3- حاکم شرع 4- مومنان عادل.(موسوی گلپایگانی. 22 : 2 ؛ موسوی خویی. 23 : 2).
بنابراین، اگر ولایت پدر نباشد، ولایت کودک نامشروع برعهده امام خواهد بود. در این زمینه مرحوم آیت الله گلپایگانی معتقد است که اگر کودکی فاقد پدر یا جد پدری باشد، ولی شرعی او مجتهد جامع الشرایط یا کسی است که مجتهد او را قیم قرار داده باشد.( موسوی گلپایگانی. 150 : 2) .
اکثر فقهای امامیه معتقد به عدم ولایت مادر و جد مادری هستند.(طباطبایی. (1409 ق)، 864 : 2).
اما تعداد کمی از جمله ابن جنید معتقد به ولایت مادری و جد مادری می باشند(محقق داماد.(1385)،ص57).
(قانون مدنی نیز در ماده 1181 )مقرر می دارد: هریک از پدر و جد پدری نسبت به اولاد خود ولایت دارند اما پدر و جد پدری بر کودک خارج نکاح ولایت ندارد زیرا حق ولایت مخصوص کودک و نسب مشروع است و فردی که از راه خارج از نکاح، صاحب اولاد شود ولایتی بر او، و حق اداره اموال او را ندارد.
گروهی از حقوق دانان بر این عقیده اند که تردیدی وجود ندارد که چنین کودکی تحت ولایت قهری قرار دارد و ولایت، حق یا امتیازی نیست که خاص فرزندان مشروع باشد.(گرجی.(1384)،ص420).
3-1-5-3- رعایت موانع نکاح
موانع نکاح اموری است که با وجود آنها امکان نکاح میان زن و مرد وجود ندارد و محارم کسانی هستند که ازدواج با آنان حرام است و در متون فقهی و حقوق ایران شامل سه گروه می باشند: محارم نسبی، سببی و رضاعی که ازدواج با آنان در آیه23 سوره شریفه نساء نهی گردیده است « حرمت علیکم امهاتکم و بناتکم و اخواتکم و عماتکم و خالاتکم» آنچه مسلم است، حلیت زن و مرد بر یکدیگر، در این مورد وجود ندارد و برای ادامه ارتباط شرعی و قانونی، نیاز به انجام عقد نکاح است؛ برخی از فقیهان ، با استناد به نامشروع بودن آمیزش، کلیه آثار نکاح صحیح را از این نکاح برمی دارند و درنتیجه، نکاح مرد را با مادر زن و نکاح زن را با پدر مرد جایز می دانند(مروارید. (1410 ق)،72 : 18) اما بیشتر فقیهان(از جمله این فقیهان میتوان به ابوصلاح حلبی، شیخ طوسی، ابن زهره، محقق حلی اشاره نمود، همان، ص 91 – 98 ، و 270 ؛ همان 481 :19 ؛ دانش پژوه.(1382) ، ص 57) علی رغم نامشروع بودن خویشاوندی، اثر حرمت نکاح هر یک از زن ورا با پدر و مادر و فرزندان طرف دیگر،همچنان باقی و ثابت می دانند(مروارید. (1410 ق)،91 : 18).
بنابراین در مورد ممنوعیت ازدواج با محارم مشهور، فقهای امامیه معتقدند که کودکان خارج نکاح نمی توانند با اشخاص نامبرده در آیه فوق ازدواج کنند و استدلال نموده اند از آنجا که کودک خارج نکاح از نطفه زانی خلق شده است و از نظر لغوی و زیستی، ولد نامیده می شود، نمیتوانند با محارم خویش ازدواج نماید (حلی.(1367)،507 :2 ؛ مروارید. (1410 ق)، 476 : 19؛ نجفی.256 : 29) و علامه حلی بر این تحریم ادعای اجماع کرده است( حلی.214 : 2).
امام خمینی(ره) در این مسأله فرمود است: احکامی که بر نسب ثابت در شرع از توارث و غیره مترتب می باشد، اگرچه اختصاص به اولی دارد، اما ظاهرا بلکه قطعاً موضوع حرمت ازدواج اعم از آن است پس سبب غیرشرعی را هم می گیرد. پس اگر با زنی زنا کند و پسر و دختر از او متولد شود، ازدواج نمودن بین آنها حرام است و همچنین بین هر یک از آنها و بین اولاد زانی و زانیه که با ازدواج صحیح یا به زنا با زن دیگری پیدا شده اند و همچنین زن زانیه و مادرش و مادر مرد زانی و خواهر آنها بر مرد حرام می شوند و زن بر مرد زانی و پدرش و اجداد و برادرها و عموهایش حرام می شود (جعفرپور.( 1384 ) ، ص 97 ،‌به نقل از موسوی خمینی ،(1390)، 252 : 2).
فقهای اهل سنت درباره رعایت موانع نکاح در مورد کودکان نامشروع اختلاف نظر دارند. شافعی معتقد است که مرد می تواند با دختر، خواهر، دخترپسر، دختردختر، دختربرادر و خواهر حاصل از زنا ازدواج کند؛ زیرا او بیگانه است و شرعاً به وی منتسب نمی شود(مغنیه.(1372 )، ص 326، به نقل از: ابن قدامه،578 : 6) اما فقهای مذاهب حنفیه، حنابله و مالکی بر این نظرند که فردی که از طریق زنا متولد شده باشد، بر پدرش حرام است و نمی تواند با وی ازدواج کند، زیرا در حقیقت آن مخلوق، مولود اوست و جزئی از مرد محسوب میشود و به منزله دختر وی از نکاح است و به طور عموم، نص موجود شامل وی خواهد شد و ازجهت عرف و لغت دختر مرد به حساب می آید و احکام تابع اسماء است و چنانچه مشمول برخی از احکام نشود، این امر موجب انتفاء دختر بودن وی نمی شود و خللی درانتساب دختر به پدرش وارد نمی شود(شیخ الاسلامی.(1370)، 50 : 1).
از آنجا که کودک متولد از رابطه آزاد جنسی و خارج نکاح، رابطه خونی و طبیعی با والدین خویش دارد، قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه، در مورد منع نکاح، تفاوتی بین نسب مشروع و نامشروع قائل نشده و در (ماده 1045 ) مقرر داشته است: «نکاح با اقارب نسبی ذیل ممنوع است اگرچه قرابت حاصل از شبهه و زنا باشد: -1 نکاح با پدر واجداد یا مادر و جدات هر قدر که بالا رود؛ -2 نکاح با اولاد هر قدر که پایین رود
؛ -3 نکاح با برادر و خواهر و اولاد آنها هر قدر که پایین رود؛ -4 نکاح با عمات و خالات خود و عمات و خالات پدر و مادر و اجداد و جدات».(م1045)
ممکن است به نظر برسد که در حکم حرمت نکاح و عدم توارث میان والدین و کودک نامشروع، ناهماهنگی و تعارض وجود دارد و چرا قانون مدنی با وجود اینکه ولد ناشی از زنا را ملحق به زانی نمی داند و برای او حق توارث قائل نیست، در مورد موانع نکاح، وی را مانند فرزند مشروع دانسته و او را مشمول این موانع کرده است؟ در پاسخ گفته شده است که احکام در شرع یا قانون بر دوقسم است1- احکامی که مبتنی بر رابطه خونی و طبیعی است مانند حرمت نکاح با محارم و در این حکم فرقی نمیکند که نسب صحیح باشد یا فاسد، زیرا در نسب فاسد نیز رابطه خونی وطبیعی وجود دارد؛ -2 احکامی که مبتنی بر نسب و رابطه شرعی است. نتیجه آنکه ولد زنا شرعاً و قانوناً ولد نیست، اما به اعتبار طبیعی و خونی ولد محسوب می شود و به عبارت دیگر، بعضی از احکام بر ولد طبیعی و خونی مترتب می شود مانند حرمت ازدواج، و بعضی دیگر بر ولد شرعی و قانونی مترتب می گردد، مانند توارث. بنابراین، به دلیل آنکه ولد زنا شرعی و قانونی نیست؛ ارث نمی برد و چون ولد خونی و طبیعی است، حرمت ازدواج بر آن ثابت می گردد. اما حقیقت آن است که این پاسخ در مقام ثبوت و تصور قابل توجیه است، ولی در مرحله اثبات مشکل است؛ زیرا اگر ادله احکام را در نظر بگیریم و آیات شریفه ارث و محرمات نسبی را مطالعه نماییم روشن میشود که ولد در همه آیات به یک مفهوم است و تفکیک میان آنها دلیل ندارد و نتیجه آن است که مراد از ولد در آیه تحریم نکاح و آیه ارث همان معنی لغوی، عرفی و طبیعی است و نهایتاً در آیه ارث به وسیله نص خاص،ارث از کودک حاصل از زنا منع شده است.(قبله ای خویی.همان،ص148).
3-1-6- حقوق کیفری طفل نامشروع
در این بحث از مطالب به حقوق کیفری طفل از قبیل ولی دم و عاقله،قصاص و دیه این کودکان می پردازیم.
ولی دم: در ابتدا ولی دم رااز نظر لغوی و اصطلاحی تعریف کرده و در ادامه نظر فقها در باره ی ولی دم کودکان نامشروع را بررسی می کنیم.
ولی دم در لغت: ولی به معنای پشتیبان،مددکار، دوست و… ولی دم را صاحب خون و نزدیک ترین فرد به معتول ذکر می کنند ( معین. ج 2).
3-1-6-1- ولی دم
معنی اصطلاحی ولی دم نیز دور از معنای لغوی آن نمی باشد آنچه که از نصوص و ظواهر کتاب و سنت مستفاد می شود ولی دم یا صاحب خون کسی است که بر اثر ارتکاب جنایت بر نفس یا عضو از سوی دیگر بر نفس یا عضوجانی سلطنت یافته حق اعمال قصاص یا اخذ دیه را بدست می آورد.
نظر فقها در باره ولی دم
به طور کلی در باره اینکه ولی دم چه کسانی هستند دو قول وجود دارد:
1ـ ولی دم: وارث را گویند غیر از زوج و زوجه
2ـ ولی دم، فقط پدر خویشان پدری (عصبه) را گویند و اقربای مادری حق قصاص کردن ندارند یعنی ولی دم محسوب نمی شوند.
با این حال قول اول مشهورتر است و نزدیک به اجماع می باشد بنابراین همه وراث(غیر از زوج و زوجه) حق قصاص کردن دارند یعنی ولی قصاص می باشند. ولی اگر از قصاص چشم پوشند و به دیه راضی شوند زن و شوهر هم از دیه ارث می برند پس زوج و زوجه ولی دیه هستند یعنی از دیه ارث می برند اما ولی قصاص (ولی دم) نیستند (جعفری.لنگرودی؛ محمد جعفر.ترمینولوژی،ص758).
ولی دم چه کسانی هستند؟ آنچه از اقوال فقها به دست می آید و اکثر فقها نیز بر آن قائلند ولی دم را می توان همان ورثه است و مفهوم ولی دم را منطبق با مفهوم وراث به حساب آورد.
اگر کسی طفل نامشروع را به قتل برساند آیا می توان پدر عرفی او را به عنوان ولی دم قرار داد؟
در باره اینکه ولی دم چه کسانی هستند گفته شد که ولی دم وارث او می باشند و از طرف دیگر می دانیم که بین طفل نامشروع و پدر آن فرد ارث وجود ندارد و با این حال مقدمه ای پیش می آید که اگر طفل نامشروعی به قتل برسد وارثی نخواهد داشت که ولی دم او به حساب آید پس ولی دم او چه