به دیگری زنا خواهد بود. ماده (1165) ق. م می گوید: ( طفل متولد از نزدیکی به شبهه فقط ملحق به طرفی می شود که در اشتباه بوده و در صورتی که هر دو در اشتباه بوده اند ملحق به هر دو خواهد بود. ) (امامی.(1390)، ص 183).
یکی از مواردی که نسب به شبهه ایجاد می گردد، در صورت بطلان نکاح است خواه شبهه موضوعی باشد یا حکمی. ماده (1166) ق. م: هرگاه به واسطه وجود مانعی نکاح بین ابوین طفل باطل باشد، نسب طفل به هریک از ابوین که جاهل بر وجود مانع بوده مشروع و نسبت به دیگری نامشروع خواهد بود.( در صورت جهل هر دو، نسب طفل نسبت به هر دو مشروع است)
نزدیکی در خواب و بیهوشی و مستی ( در صورتی که عمدا مست نشده باشد) و همچنین نزدیکی در حال جنون در حکم نزدیکی به شبهه است، ‌زیرا اینان نیز مانند کسی که در اشتباه می باشد توجه به حرمت نزدیکی ندارند.
در الحاق طفل متولد از شبهه کسی که در اشتباه بوده، فرق نمی نماید که شخص مزبور مجرد بوده یا در قید زوجیت. بنابراین همچنانی که طفل متولد به شبهه از زن شوهردار ملحق به او می باشد، هرگاه مرد اجنبی در شبهه باشد طفل ملحق به او نیز می گردد، اگرچه متاهل باشد هدف قانون در الحاق ولد به شبهه به کسی که در عمل نزدیکی در شبهه بوده است، جلوگیری از جریحه دار کردن عفت عمومی و پیدایش اولادهای غیر قانونی است که جامعه به نظر پستی به آنها می نگرد و آنها هم در خود احساس حقارت می نمایند. (امامی.(1390)، ص 184).
به لحاظ فقه اسلامی اگر مردی حرمت حرام را نداند و با زنی نزدیکی کند، ‌شبهه نامیده می شود که دو صورت دارد
الف – شبهه عقدی
ب – شبهه عملی
از منظر تعاریف هر دو نوع شبهه با تعاریفی که علمای حقوق به نام حکمیه و موضوعیه ارائه نموده اند برابری می نماید در این بین نظر ابوحنیفه که معنی شبهه را تا دورترین حد آن وسعت داده است مورد توجه قرار گرفته است. ایشان عنوان می دارد: اگر مردی زنی را برای کاری اجیر کرد و با او زنا کرد یا او را برای زنا اجیر کرد و مرتکب زنا شد حدی بر آن ها نیست زیرا اشتباها مالک نفع او شده است. (مغنیه.(1366)، ص267).
بنابراین اگر زن در محل تجاری یا کارخانه صنعتی کارگر باشد و کارفرما به خیال آنکه نزدیکی کردن با او از جمله منافعی است که در مالکیت خودش می باشد و بازن نزدیکی کرد این زنا نیست بلکه شبهه ایست که ابوحنیفه برای ان عذر آورده است.
نتیجه آنکه اگر فرزندی به سبب شبهه متولد شد- بدون تفاوت بین شبهه عقدی یا شبهه عملی آن فرزند شرعی است و مانند کسی است که از ازدواج صحیح تولد یافته باشد، پس هرکس در حال مستی، خواب، جنون و قبل از رسیدن به سن بلوغ، از روی اکراه و یا به گمان اینکه زوجه خودش است با زنی نزدیکی کرد، بعد عکس آن معلوم شد، ‌اگر فرزندی به دنیا آورد به مرد محلق می شود.
امامیه گفته اند: بهر طریق که شبهه محقق شود نسب شرعی را ثابت می کند و اگر اشتباه کننده فرزند را نفی کرد به هیچ حال نفی نمی شود بلکه قهرا ملزم به آن است.
همچنین محی الدین نیز عنوان می دارد: که نسب به هیچ نوع از انواع شبهه ثابت نمی شود مگر آنکه اشتباه کننده مدعی فرزند باشد و به آن اقرار کند، ‌زیرا او به نفس کار واقف است. همچنین این قول درباره شبهه عقدی تمام نیست، زیرا اگر عکس آن معلوم شود بین عقد صحیح و عقد باطل فرقی نیست جز به وجوب جدایی زن و مرد، شیعه و سنی متفقند که هر وقت شبهه به یکی از معانی آن محقق شد، بر زن واجب است، مانند زنان مطلقه عده نگهدارد و نیز مهر کامل برای او ثابت می شود. در این صورت او در عده و مهر و ثبوت نسبت در حکم زوجه است .
گاهی شبهه از طرف مرد و زن است، به این ترتیب که هر دو جاهل و بی توجه باشندوگاهی شبهه از یک طرف است بطوریکه زن بداند دارای همسر شرعی است و از مرد مخفی کند و یا مرد توجه داشته و زن دیوانه یامست باشد، اگر شبهه از طرفین است فرزند ملحق به هر دو می شود و اگر از یک طرف بود فرزند ملحق به اشتباه کننده است و از کسی که اشتباه نکرده نفی می شود. هرکس با زنی نزدیکی و ادعای جهل تحریم کند، قول او بدون شاهد و قسم قبول می شود.
به هر حال اصول قوانین نزد اهل سنت و شیعه اقتضا می کند تا حکم بر زنازادگی انسانی نشود که از منی انسان دیگر زاده می شود تاجایی که امکان دارد حکم بر شبهه شود. اگر نودونه درصد اقتضا می کرد حکم به زنازادگی شود و یک درصد بر فرزند شبهه بودن بر قاضی واجب است که یک درصد را گرفته و نودونه درصد را برای برتری حلال بر حرام و صحیح بر باطل رها کند، ‌زیرا خدای تعالی فرموده است:
و قولا للناس حسنا. اجتنبوا اکثیرا، ‌من الظن ان بعض الظن اثم. مفسرین گفته اند: پیامبر (ص) روزی خطبه می خواند مردی که دیگران به خاطر نسبش به او طعنه می زدند برخاست وگفت: یا رسول الله پدر من کجا است. فرمود: پدرت در آتش است ، پس آیه 100 سوره مائده نازل گردید: یا ایهاالذین آمنوا لاتسئلوا عن اشیا ان تبدلکم تسوکم یعنی ای مومنین از چیزهایی سئوال نکنید که اگر روشن شود شما را خوش نیاید. از پیغمبر(ص) به طریق سنی و شیعی رسیده که فرمودئ: الحدود ندرا بالشبهات، ‌یعنی حدد با شبهه ها دفع می شود و باندک شبهه نباید حد جاری شود و نیز فرمود: دغ مایریبک الی ما لایربیک یعنی آنچه موجب شک است رها کن. و امام علی بن ابی طالب فرمود: ضع امر اخیک علی احسنه یعنی امر برادرت را حمل نیکوترنما، ‌و امام صادق (ع) فرمود: دیده ها و شنیده هایت را درباره برادرت تکذیب کن.
آیات و احادیث صحیح و صریح فراوانی وجود دارد که بر هر انسانی لازم می باشد که درباره کسی شهادت ندهد و حکم نکند که او از حرام متولد شده، جزء‌بعد از قطع و یقین که او در واقع هیچ نوعی از انواع شبهه نبوده است. (مغنیه.(1366)، ص268).
چون نزدیکی به شبهه در حکم نزدیکی با نکاح صحیح است آنچه در اثبات نسبت مشروع گفته شد، در اثبات نسب ناشی از شبهه نیز صادق است. بنابراین نسب پدری را در اینجا نیز با اماره فراش می توان ثابت کر، همچنان که واطی به شبهه می تواند در مدتی که ماده 1162 قانون مدنی پیش بینی کرده نفی ولد کند. البته در وطی به شبهه فراش واقعی وجود ندارد و فقط حکم فراش در این گونه موارد جاردی است. ماده 1164 ق. م راجع به قواعد نسب مشروع در زمینه نسب ناشی از شبهه به طور کلی می گوید: احکام مواد قبل در مورد طفل متولد از نزدیکی به شبهه نیز جاری است، اگر چه مادر طفل در شبهه نباشد.
در فقه عامه، بر خلاف فقه امامیه، فرزند ناشی از شبهه هنگامی به اشتباه کننده ملحق می شود که این شخص اقرار به نسب نماید و صرف نزدیکی به شبهه کافی برای الحاق طفل به اشتباه کننده نیست. (محی الدین عبدالحمید.(1384)،ص 375).
باتوجه به ماده1164 ق. م باید گفت: اگر مردی به شبهه با زنی نزدیکی کند و طفلی از این رابطه به دنیا آید، در اثبات نسب پدری او می توان به اماره فراش استناد کرد، حتی اگر مادر طفل عالم به فقدان رابطه زوجیت در موقع نزدیکی باشد.
وطی به شبهه عبارت است از آمیزش مردی با زنی که استحقاق آن را ندارد و خود را مستحق می داند خواه در این بنا معذور باشد و خواه نباشد.
از تعریف فوق اقسام زیر خارج می شود:
وطی به زنا، زانی استحقاق وطی را ندارد و خود را مستحق نمی داند.
وطی کسی که جاهل به حکم و یا موضوع است و تقصیر در جهل دارد و در حین وطی و آمیزش متوجه جهل خود می شود چنین وطی به شبهه نیست. زیرا او در استحقاق خود شک دارد و نباید مرتکب وطی شود. این قسم نیز از مصادیق زنا به شمار می آید.
کسی که از روی امارات غیر معتبر اقدام به وطی می نماید و در حین وطی معتقد به حلیت نیست بلکه تنها ظن دارد که وطی بر او حلال است آنهم ظن غیر معتبر، ‌مانند کسی که با زنی ازدواج می کند که شوهر او مفقود الاثر است بدون آنکه به حاکم رجوع کند و یا موت حقیقی او ثابت شود تنها ظن دارد که شوهر او مرده است و یا به شهادت یک نفر مردعادل استناد می کند و با او ازدواج می نماید. این قسم نیز از مصادیق زناست. فرقش با قسم دوم این است که در این قسم شخص واطی به یک اماره غیر معتبر که مفید ظن است استناد می کند ولی در قسم دوم مستندی ندارد خواه معتبر باشد خواه غیر معتبر.
کسی که در حال مستی با زن اجنبی نزدیکی کند وطی او از مصادیق زنا به حساب می آید و از وطی به شبهه خارج میشود و احکام زنا(ثبوت حد و نفی نسب و نفی مهر) بر آن مترتب می شود. در کتاب جواهر آمده است: ‌وطی در حال مستی زناست و حد بر او جاری می شود و فرزند از او نفی می گردد. این حکم از شهرت فتوائی برخوردار است و شیخ مفید و شیخ طوسی بر آن تصریح فرموده اند بلکه گفته شده است مخالفتی در ثبوت حد وجود ندارد غیر از علامه در تحریر که آن هم در کتاب های دیگر با مشهور موافقت کرده است.
در کتاب عروه الوثقی آمده است: در تحقق زنا فرقی نمی کند اختیاری باشد یا اجباری و یا اضطراری وهمچنین فرقی نمی کند زنا کننده در حال نوم باشدیا بیداری، ‌بالغ باشد یا غیر بالغ.
به نظر می رسد که اطلاق زنا به وطی در حال نوم صحیح نباشد، مگر اینکه مراد معنای لغوی و عرفی زنا باشد که در این صورت وطی به شبهه را نیز شامل می شود و این برخلاف اصطلاح شرعی است زیرا در عرف شرع و متشرعه زنا در مقابل نکاح صحیح و شبهه قرار گرفته است.
از تعریف زنا و اقسام آن به دست آمد که اقسام زیر را برای وطی به شبهه می توان تصور کرد:
وطی به غیر مستحق که فاعل به خاطر جهل به موضوع و یا جهل به حکم شرعی، خود را مستحق آن می داند، ‌این در صورتی است که فاعل در جهل خود معذور باشد برای مثال مردی با زنی ازدواج می کند که او در عده است و نمی داند که ازدواج در عده حرام است یا نمی داند که او در عده است هر چند می داند که ازدواج با زن عده دار حرام است.
طی غیر مستحق که فاعل نیز اعتقاد به استحقاق ندارد ولی به قول زن که گفته است شوهر ندارم اعتماد کرده و با او ازدواج کرده است.
وطی غیر مستحق از شحص غیر مکلف، مانند وطی در حال خواب یا جنون و یا مستی که سبب آن حرام نباشد.
صاحب جواهر می گوید: هر جا که نکاح صحیح نباشد و این سه مورد نیز صدق نکند زنا محسوب می شود.
سید یزدی (ره) قسم سوم را از مصادیق زنا شمرده است چنان که گذشت به نظر می رسد که وطی در حال خواب و جنون را نمی توان از مصادیق زنا به شمار آورد و همچنین اگر مست در خوردن مسکر معذور باشد و در اثر مستی عمد و اختیار را از دست بدهد مسئوولیت کیفری از جمله حد زنا نخواهد داشت بنابراین چنین وطیی در حکم وطی به شبهه خواهد بود.
از کلمات صاحب جواهر (قده) مستفاد می شود که اگر سبب مستی حرام باشد شخص مست مسئولیت کیفری دارد هر چند در حین ارتکاب جرم، قصد و اراده ای نداشته باشد زیرا الممتنع بالاختیار لاینفای الاختیار ولی اگر سبب مستی مباح باشد مانند اینکه کسی بر خوردن خمر مضطر باشد در صورت سلب اراده مسئولیتی متوجه او نخواهد بود چنین شخصی اگر قاتل باشد قصاص نمی شود و اگر زنا کند حد نمی خورد.
بنابر مبنای صاحب جواهر اگر حمل و جنین از چنین وطیی متکون گردد حمل ناشی از وطی شبهه خواهد بود و بنابر مبنای سید یزدی، که این قسم را از مصادیق زنا می شمارد، حمل ناشی از زنا است.
2-2-3- طفل ناشی از تلقیح مصنوعی
تلقیح مصنوعی به شکل علمی پدیده ای نسبتا جدید و زاییده دانش امروزی بشر است. این پدیده موانع بارداری را مرتفع کرده، در تولید نسل کمک شایسته ای به انسان عرضه می دارد. دانش پزشکی از مدتی قبل این توان را پیدا کرد که به وسیله تلقیح مصنوعی بسیاری از نواقص و عیوب زن و را در تولید نسل جبران کند. این عمل (تلقیح مصنوعی) بدوا به منظور اصلاح نژاد و تکثیر نسل حیوانات اهلی به کار گرفته شده بود. اولین آزمایش را یکی از دانشمندان آلمانی به نام لدویگی جاکوبی در سال 1765 میلادی روی ماهی ها انجام داد. (صفایی. (1380)، ص 99) و سپس در ایتالیا و بعدا در روسیه تلقیح مصنوعی روی حیوانات انجام گرفت و کم کم به انسان نیز تعمیم یافت. دانشمندان در سال 1799 در انگلستان، در سال 1866 میلادی در ایالات متحده آمریکا و در سال 1868 در فرانسه ودر بیمارستان زنان (نیویورک سیتی) آزمایش های خود را