دربین‌بودن نکاح مشروع، نسب پدید نمی‌آید (جعفری لنگرودی، 1386، ج 5، ص 3632). تعریف دیگر نسب عبارت است از: «رابطۀ خونی و حقوقی که پدر و مادر را به فرزندان آنان مربوط می‌کند» (کاتوزیان، 1375، ص 323).
نسب از دیدگاه فقهی:
از آنجا که با اقرار و اعتراف به نسب فرزند، بسیاری از حقوق ازجمله استحقاق ارث، ثبوت ولادت و وجوب انفاق و غیره برای آنان قابل تصور خواهد بود و چنان‌که گفته شد اولین حق فرزند بر والدین اعتراف به نسب و پذیرش وی می‌باشد. در فقه بحثی تحت این عنوان و با این صراحت بیان نشده است؛ اما در مبحثی مثل اماره فراش، اقرار به نسب و بحث حمل نظرات و دیدگاه‌های فقهاء مطرح شده است. فقهاء اسلام با وجود شرایط سه‌گانه، طبق قاعدۀ فراش فرزند را ملحق به والدین می‌دانند:
«1- وقوع نزدیکی 2- گذشتن شش ماه قمری 3- نگذشتن از حداکثر مدت حمل که غایت آن را یک سال ذکر کرده‌اند» (شهید ثانی، ۱۴۱۶، ص 134). در صورت جمع‌شدن این شرایط، پدر حق نفی فرزند را ندارد.
«همسر مادر نوزاد با شرایط زیر پدر نوزاد خواهد بود: (قید همسر نشان می‌دهد که آمیزش مرد و زن باید با شرایطی که در فقه مذکور است صورت گیرد) 1- آمیزش و ریزش یا ریزش بدون آمیزش در آلت تناسلی زن و یا پیرامون آن با واردشدن نطفه مرد در رحم زن به هر نحو که باشد. 2- گذشت شش ماه قمری یا بیشتر، از زمان نزدیکی تا زمان زایمان 3- فاصۀ میان آمیزش تا زایمان بیشتر از حداکثر مدت آبستنی یعنی یک سال نباشد؛ بنابراین چنانچه شرایط فوق در نوزادی نبود، به شوهر مادر ملحق نمی‌شود؛ بلکه باید نوزاد از او نفی شود؛ یعنی نمی‌توان به دلیل عزل و عقب‌کشی، نوزاد را نفی کرد. اگر مسئلۀ آمیزش در زایمان مورد اتفاق بوده و اختلاف در مدت حمل باشد؛ مثلاً شوهر ادعا کند که فاصلۀ میان آمیزش و زایمان کمتر از شش ماه بوده و یا بیشتر از حداکثر دوران بارداری است و زن خلاف آن را ادعا کند. در اینجا گفتۀ زن مورد قبول است و با سوگند زن نوزاد به شوهر ملحق می‌گردد و شوهر نمی‌تواند کودک را از خود نفی کند مگر به لعان» (امام خمینی، ۱۳۶۹، ج 3، ص 547 تا 549).
شهید اول نیز می‌فرماید: «فرزند به مرد ملحق می‌شود؛ اگرچه منی را در بیرون رحم ریخته باشد» (فیض و مهذب، 1370، ج 2، ص 68).
و حتی در کتاب شریف روضه البهیه شهید ثانی از قول مصنف (شهید اول) نقل می‌کند که وی یعنی شهید اول در کتاب قواعد فقه تصریح فرموده که اصل وطیء می‌باشد و در این مسئله فرق نمی‌کند که وطیء در جلو صورت گرفته باشد یا در پشت (شهید ثانی، ۱۴۱۶، ص 134). حتی درصورتی‌که زناکاری با زن دائمی فردی زنا کند فرزند از شوهر است و برای او جایز نیست که به خاطر زنای زن فرزند را از خود نفی کند و اگر هم چنین کند فرزند از او نفی نمی‌شود مگر به لعان.
حر عاملی در این مورد چنین می‌گوید: «ولو و طأها و اطیء فجوراً ولد بعده کان الولد لصاحب الفراش فضلاً عن تهمتها به مع فرض و طئه علی وجه یمکن الحاق الولد به فانه اظهر افراد قوله» (عاملی، 1388، باب 58).
«لولد للفراش و للعاهر الحجر» المتفق علی مضمونه فلاینتقی عنه حینئذ الا بالعان اذا لم یصرح باستناد النفی الیه» (نجفی، ۱۳۹۲، ج 31، ص 232).
اگر زناکنندۀ فاسقی با زنی عمل شنیع زنا را مرتکب شود و بعد از آن فرزندی متولد شود فرزند از آن همسر آن زن خواهد بود؛ چه رسد به اینکه زنا صورت نگرفته و فقط در حد تهمت باشد با فرض اینکه وطیء شوهر به وجهی باشد که الحاق فرزند به وی ممکن باشد و این فرض از اظهر مصادیق قول رسول الله (ص) است که فرمود: «فرزند برای همسر آن زن می‌باشد و برای کسی که او را نسبت زنا دهد، سنگ است.»
قانون مدنی ایران ( برگرفته از فقه اسلامی است) چنان‌که مواد 1158 و 1159 حاکی از آن است. برای رعایت عفت خانوادگی و حفظ آرامش زندگانی زناشویی هر طفلی که از زن شوهردار متولد گردد و بتوان او را منسوب به شوهر نمود، متعلق به شوهر می‌داند. امارۀ قانونی مذکور در مادۀ بالا را در حقوق اسلام «اماره فراش» نام نهاده‌اند و اماره فراش در اصطلاح فقهی عبارت است از: «اینکه طفلی از یک زن شوهردار به دنیا آمده باشد با شرایطی، فرزند شوهر فرض می‌شود و ملحق به اوست» (کلینی، 1367، ج 2، ص 492).
قاعدۀ فراش چنان‌که پیش‌تر یادآور شدیم سه رکن اساسی دارد:
1-نزدیکی زوجین واقع شده باشد؛ بنابراین اصل، بعد از وقوع عقد، الحاق فرزند به شوهر در صورت امکان نزدیکی است و اگر نزدیکی صورت نگرفته است، کودک به همسر ملحق نمی‌شود (بجنوردی، 1419، ج 4، ص 26).
2-از زمان نزدیکی زوجین تا وضع حمل حداقل شش ماه گذشته باشد. یکی از مستندات شرط فوق آیات قرآن است که خداوند سبحان می‌فرماید: «و حمله و فصاله ثلاثون شرحاً» «وَالْوَالِدَاتُ یُرْضِعْنَ أَوْلاَدَهُنَّ حَوْلَیْنِ کَامِلَیْنِ لِمَنْ» (بقره: 233).
آیۀ اول مدت حمل و شیردهی را سی ماه فرمود و آیۀ دوم: «وَوَصَّیْنَا الْإِنسَانَ بِوَالِدَیْهِ حَمَلَتْهُ أُمُّهُ وَهْنًا عَلَى وَهْنٍ وَفِصَالُهُ فِی عَامَیْنِ أَنِ اشْکُرْ لِی وَلِوَالِدَیْکَ إِلَیَّ الْمَصِیرُ» (لقمان: 14) ازشیرگرفتن کودک را دوسالگی فرموده است؛ بنابراین حداقل مدت حمل، شش ماه می‌باشد.
قول مشهور فقهاء امامیه این است که اگر فاصلۀ بین نزدیکی و تولد طفل کمتر از شش ماه باشد نمی‌توان او را ملحق به شوهر نمود (نجفی، ۱۳۹۲، ج 31، ص 230).
اما دیدگاه خلاف مشهور از سوی شیخ طوسی (ره) و شیخ‌مفید (ره) مطرح شده که می‌فرمایند: «شوهر در مورد فوق مخیر بین نفی ولد و اعتراف به نسب است» (شهید ثانی، 1416، ج 8، ص 378).
3-حداکثر ده ماه از زمان نزدیکی تا زمان ولادت نگذشته باشد.
در مورد حداکثر حمل بین فقهاء امامیه دو دیدگاه وجود دارد: 1- دیدگاه مشهور که حداکثر مدت حمل را نه ماه می‌دانند. 2- دیدگاه غیرمشهور که طبق این دیدگاه حداکثر حمل طبق بعضی اقوال یک سال و طبق اقوال دیگر ده ماه است.
شهید ثانی روایاتی که دلالت بر حداکثر حمل بر نه ماه است حمل بر غالب نموده و امکان اینکه فرزندی در رحم مادر تا یک سال بماند را معقول دانسته است. همچنین شهید ثانی در کتاب مسالک و سیدمرتضی در کتاب انتصار حداکثر مدت حمل را یک سال دانسته‌اند (نجفی، ۱۳۹۲، ج 31، ص 226). امام خمینی (ره) نیز در تحریرالوسیله قول فوق را ترجیح داده‌اند (امام خمینی، ۱۳۶۹، ج 2، ص 307). اما شیخ طوسی در کتاب مبسوط، آن را ده ماه می‌داند و صاحب شرایع قول ده ماه را پذیرفته است (نجفی، ۱۳۹۲، ج 31، ص 226). رسول گرامی اسلام (ص) در حدیثی می‌فرماید: «ایما رجل نفی نسب ولده و هو ینظر، الله احتجب الله رحمته عنه و فضحه علی رؤوس الخلائق من الاولین و الآخرین» یعنی: هر مردی که فرزند خود را انکار کند، درحالی‌که می‌داند از اوست، خداوند وی را از رحمتش محروم می‌کند و در قیامت در پیش همۀ آفریدگان رسوایش می‌سازد (نوری طبرسی، 1386، ج 3، ص 37).
نسب ناشی از تلقیح مصنوعی:
از مسائل نوخاسته‌ای که همگام با پیشرفت و تحول علوم تجربی و از آن جمله علم پزشکی قدم به عرصۀ وجود گذاشت، تولد انسان از راه تلقیح مصنوعی که ثمرۀ همین دانش جدید است، می‌باشد و همانند سایر دستاوردهای علمی، منشأ آثار و تحولات در روابط انسان‌ها گردیده است که ضرورت نقد و بررسی این آثار در هر جامعه و کشوری باتوجه‌به مجموعۀ ضوابط، قوانین، ارزش‌ها و رسوم حاکم بر اندیشۀ آن ملت غیرقابل‌انکار است.
در یک بررسی کلی در ارتباط با لقاح مصنوعی انسان به این نتیجه می‌رسیم که این دستاورد جدید علمی دارای دو جنبه مثبت و منفی است:
جنبۀ مثبت آن عبارت است از حل مسئلۀ نداشتن اولاد؛ توضیح اینکه خانواده‌های زیادی در جامعه هستند که به‌ دلایل مختلف ازجمله اختلال جنسی در مرد یا زن، زوجین صاحب فرزند نمی‌گردند و این مسئله موجب ملامت و ناراحتی و بعضاً ازهم‌پاشیدگی کانون خانواده می‌گردد. تلقیح مصنوعی می‌تواند امید برخوردارشدن از اولاد که مایۀ آرامش، بقا و نشاط کانون خانواده می‌باشد را در این نوع خانواده‌ها زنده کند و به‌این‌ترتیب یک معضل بزرگ اجتماع را حل نماید.
جنبۀ منفی اینکه تلقیح مصنوعی عبارت است از نابودی نسل‌ها، امکان ترکیب اسپرم و تخمک دو اجنبی اعم از مجرد یا متأهل، معلوم یا مجهول، موجب شده است که نوعی آشفتگی و اختلاط در نسب اطفال ناشی از تلقیح مصنوعی به وجود آید؛ خصوصاً در مواردی که صاحب اسپرم ناشناخته باشد یا اینکه نطفه از امتزاج چند اسپرم مرد و تخمک زن منعقد شده باشد.
تعریف لغوی تلقیح مصنوعی:
«تلقیح در لغت به معنی باردارکردن و لقاح به معنی باردارشدن است» (صفایی و امامی، 1374، ص 99).
تعریف اصطلاحی تلقیح مصنوعی:
تلقیح مصنوعی در اصطلاح عبارت است از اینکه زن را با وسایل مصنوعی و بدون اینکه نزدیکی صورت بگیرد، آبستن کنند و به تعبیر دیگر اسپرماتوزئید مرد را با وسایل پزشکی وارد رحم زن کرده و از این راه او را باردار نمایند.
بنا به تعریف دیگر: «داخل‌کردن منی مرد به وسیلۀ آلات پزشکی و یا هر وسیلۀ دیگر غیر از مقاربت در رحم زن» (صفایی، 1376، ج 2، ص 99).
با دقت در تعاریف فوق به این نکته پی خواهیم برد که همگی این تعاریف در یک نقطه، اشتراک دارند و آن اینکه تلقیح مصنوعی عبارت است از آبستن‌نمودن زن بدون اینکه نزدیکی صورت گیرد؛ خواه منی مرد را به وسیلۀ آلات پزشکی در رحم زن قرار دهند یا هر وسیله دیگری غیر از ابزار پزشکی.
تلقیح مصنوعی در فقه:
تلقیح مصنوعی در فقه از دو نظر مورد بحث است:
1-از لحاظ تکلیفی: جواز و عدم جواز آن یعنی آیا از نظر شرعی، لقاح مصنوعی جایز است یا حرام
2-از لحاظ حکم وضعی: یعنی آیا طفلی که از طریق تلقیح مصنوعی به وجود می‌آید و متولد می‌شود به مادر و پدر طبیعی ملحق می‌شود یا به هیچ‌کدام ملحق نمی‌شود؟
در اینجا بین موردی که تلقیح مصنوعی با نطفۀ شوهر انجام شده و موردی که نطفه غیر از شوهر بوده تفاوت وجود دارد و در هر مورد رابطۀ طفل را با مادر و صاحب نطفه و یا شوهر زن درصورتی‌که صاحب نطفه نباشد، بررسی می نماییم.
الف) تلقیح مصنوعی با نطفۀ شوهر:
«هرگاه شوهر از طریق عادی یعنی به‌وسیلۀ نزدیکی نتواند صاحب فرزند شود و این در حالی است که مرد عقیم نبوده و نطفه‌اش دارای مادۀ حیاتی باشد، ممکن است تلقیح مصنوعی با نطفۀ شوهر انجام شود و از این طریق طفلی به دنیا بیاید؛ فرزند در این صورت ملحق به صاحب نطفه و زن، مادر کودک خواهد بود و این عمل جایز است و نسب قانونی و مشروع در اینجا وجود دارد» (امام خمینی، ۱۳۶۹، ج 2، ص 559).
ب)تلقیح مصنوعی با نطفۀ غیرشوهر:
هرگاه زن به‌وسیلۀ لقاح مصنوعی از نطفۀ مرد بیگانه حامله شود، خواه زن بی‌شوهر باشد یا شوهر داشته باشد، دو صورت دارد:
1-هرگاه زن و مرد جاهل به عمل لقاح باشند، در اینجا طفل ملحق به پدر (صاحب نطفه) و مادر طبیعی خود می‌باشد؛ زیرا این طفل حکم ولد شبهه است (امام خمینی، ۱۳۶۹، ج 2، ص 559).
زن و مرد هر دو نسبت به عمل لقاح آگاهی داشته و با آگاهی آن ‌دو لقاح مصنوعی انجام گرفته باشد. در این صورت هر چند زنا صورت نگرفته است، ولی نظر بسیاری از فقهاء این است که این فرزند، حکم ولد زنا را داشته و به هیچ‌کدام از مرد وزن ملحق نمی‌شود؛ زیرا از لحاظ حکم تکلیفی قراردادن نطفۀ مرد اجنبی در رحم زن اجنبیه جایز نیست (خویی، 1351، ج 2، ص 484).
نظرات فقهاء:
از زمانی که مسئلۀ تلقیح مصنوعی مورد تأمل و تفحص قرار گرفته است تا به امروز عموم فقهاء معتقد به عدم جواز و حرمت لقاح با نطفۀ مرد اجنبی هستند. در ذیل بعضی از این نظرات را بیان می‌کنیم:
1-آیت‌الله بروجردی:
«آنچه از مفاهیم ادله و بعضی از مناطیق آن‌ها مستفاد می‌شود این است که تلقیح مصنوعی مرد اجنبی بر زن اجنبه خواه دارای زوج باشد یا نباشد حرام است».
2-آیت‌الله گلپایگانی:
«قراردادن نطفۀ مرد در رحم زن اجنبه جایز نیست؛ چه شوهردار باشد چه بی‌شوهر»
3-آیت‌الله خمینی (ره):
«لا یجوز التلقیح بما غیر الزوج، سواء کانت المرأه ذات بعل اولا، رضی الزوج و الزوجه، بذالک اولا، کانت المرأه من محارم صاحب الماء کامه و اخته اولاً» یعنی: لقاح با نطفۀ غیرشوهر جایز نیست؛ خواه زن شوهردار باشد یا نه؛