شرع و قانون قرابتی بین آن ها وجود ندارد ولی ولد الزنا عرفاً فرزند زانی می باشد زیرا نسب حقیقت شرعیه نیست بلکه یک حقیقت عرفیه است که قانون گذار بر آن اثر شرعی بار کرده است لذا زانی پدر عرفی طفل نامشروع خود بوده و نفقه او برعهده اش می باشد. مراحلی که کودک ناشی از زنا حق نفقه دارد عبارتنداز:
دوران حمل: در دوران حاملگی بر مرد زانی که پدر حمل محسوب می شود واجب است نفقه زن را بپردازد زیرا در فقه و حقوق اسلام آمده است که زنی که طلاق او بائن است در مدت عده استحقاق نفقه از شوهر خود را ندارد مگر اینکه حامل باشد کتاب و سنت بر این حکم صراحت دارد.
از کتاب و سنت استفاده می شود که نفقه دائر مدار حمل است یا برای حمل است یا به خاطر حمل است نکاح صحیح، طلاق و فسخ رجعی و بائن مصلحت ندارند، بلکه عده ای از فقها فرموده اند که این نفقه، نفقه ی حمل است که در راه حامل به او می رسد.
دوران بعد ازرضاع: نفقه کودک بعد از دوران شیرخوراگی نیز بر عهده ی پدراست و اگر پدر در قید حیات نباشد و یا فقیر باشد با جد پدری است که این مسئولیت را به عهده بگیرد و اگر او نیز نباشد یا فقیر باشد مادر این بار را به دوش می کشد یعنی بر مادر واجب می شود که نفقه ی کودک را بدهد این حکم مخالف با مبنای مشهور است بنابراین مبنا کودک ناشی از زنا حق نفقه بر پدر و جد پدری و حتی بر مادر خود نیز ندارد(قبله ای، خلیل، بررسی فقهی و حقوق احکام فرزندان نامشروع،ص141).
گروه دیگری از حقوق دانان این پیشنهاد را تکمیل نموده اند که هر گاه مردی برای ایجاد رابطه نامشروعی که منتهی به ولادت فرزند طبیعی شده است، به عمد یا در اثر بیمبالاتی مرتکب تقصیر شود، مثلاً دختری را به وعده ازدواج بفریبد و یا با تهدید و سوءاستفاده ناروا از نفوذ خود حاضر به همخوابگی سازد، در زمره خساراتی که به دختر فریب خورده میپردازد، ممکن است به هزینه زایمان و نگهداری از ثمره رابطه نامشروع به عنوان زیان ناشی از تقصیر خود و بر مبنای مواد 1 و 9 قانون مسئولیت مدنی محکوم شود( کاتوزیان، 1375، ج 2، ص 338). در این مورد، مسئله ای در متون فقهی بیان شده است که اگر زنی در اثر حیله و تهدید حاضر به همخوابگی با کسی شود، علاوه بر اینکه حد از او ساقط می شود، میتواند 4000 درهم از مرد زانی به عنوان خسارت مطالبه نماید( حسینی نژاد، 1370، ص 147).
در مواردیکه نسب کودک نسبت به هردو طرف نامشروع باشد، مطابق ماده 1167 ق.م. کودک منتسب به هیچ یک از پدر و مادر نمیباشد و به تبع آن، حق مطالبه نفقه به عنوان نفقه اقارب و به استناد ماده 1199 قانون مدنی ندارد. اما چون کودک محتاج به انفاق و سرپرستی است، حقوق دانان هر کدام به طرق مختلفی به این مسأله پرداخته اند.
ب‌- ارث
توارث یکی از آثار نسب مشروع است. فرزند نامشروع طبق (م. 884 قانون مدنی) از این حقوق محروم می باشد. (ماده 884 قانون مدنی) مقرر می دارد ولدالزنا از پدر و مادر و اقوام آنان ارث نمی برد، لیکن اگر حرمت رابطه که طفل ثمره آن است نسبت به یکی از ابوین ثابت و نسبت به دیگری بواسطه ی اکراه یا شبهه، زنا نباشد طفل فقط از این طرف و اقوام او ارث می برد و بالعکس، و نیز بر اساس (ماده 1167 قانون مدنی) که مقرر داشته طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود، در عدم توارث اطفال نامشروع تردیدی وجود ندارد بدین شرح که بین فرزندان نامشروعی که از یک پدر و مادر یا یک پدر یا مادر به وجود آمده اند، هیچ گونه ارتباطی موجود نیست و از لحاظ نسب هیچ گونه رابطه ای با هم ندارند، بنابراین بین آنها توارثی وجود ندارد. همچنین بین فرزندان طبیعی و نامشروع پدر و مادر و فرزندان مشروع و ناشی از ازدواج صحیح آنان، رابطه‌ی نسبی وجود نداشته و از لحاظ ارث توارث میان آنان وجود ندارد ولی بین آنان تحریم ازدواج وجود دارد و از نظر حرمت نکاح نسب ناشی از زنا با نسب ناشی از نکاح صحیح یکسان شناخته شده است. به همین دلیل 1045 قانون مدنی مقرر می دارد که نکاح با ارقاب نسبی ممنوع است اگرچه قرابت حاصل از شبهه یا زنا باشد. ناگفته نماند که عدم توارث دلیل بر انتفاء نسب نیست، بلکه این دو قابل جمع اند. ممکن است کسی فرزند کسی باشد (شرعاً، لغه و عرفاً) لکن بین آنها توارث نباشد چنان که در قتل و کفر نسب وجود دارد. ولی توارث منتفی است. (قبله ای: 1388، ص138).
اصل نسب از نطفه زوجین میباشد و عرفاً صاحب نطفه را پدر میگویند و زوجه او را که صاحب تخمک است، مادر گویند اما برای ارثبردن از شخصی باید نسب شرعی و قانونی باشد و یا نفی نسب نشده باشد پس ولد نامشروع که نسب شرعی ندارد و ولد ملاعنه که از راه لعان نسب او نفی شده است، ارث نمی برد )ماده 882 ق . م ایران).
اکثر فقهای امامیه (آیه الله خوئی، منهاج الصالحین؛ محقق حلی، شرایع الاسلام ،4،44، نجفی ،جواهرالکلام ، امام خمینی، تحریرالوسیله و…) معتقدند که فرزند حاصل از زنا از ابوین طبیعی و نامشروع خود ارث نمی برد وآنها نیز از فرزند نامشروعشان ارث نمی برند و همین طور اگر ولد زنا فوت شود و فاقد اولاد مشروع و زوج یا زوجه باشد، ما ترک او به پدر و مادر طبیعی تعلق نخواهد گرفت؛ بلکه متعلق به امام معصوم است به عنوان نمونه، محقق حلی در شرایع الاسلام در این مورد میگوید: « ولد زنا دارای نسب نیست و از زانی وکسی که او را زاییده است و از انساب او ارث نمی برد و آنها نیز از او ارث نمی برند و میراثش به اولادش می رسد و درصورت فقد اولاد، مال امام است» (محقق حلی، بی تا، ج 4، ص 44).
درمقابل این نظر، نظر دومی است که فرزند نامشروع، از جهت ارث در حکم ولد ملاعنه است و همان گونه که ولد ملاعنه یعنی کودکی که پدرش با انجام مراسم لعان، انتساب او را از خود نفی میکند، فقط از مادرش ارث میبرد و مادرش از او ارث میبرد وفقط از پدر و اقارب پدری ارث نمی برد.
از جمله کسانی که نظردوم را پذیرفته اند ، ابن جنید و شیخ صدوق می باشند. ایشان در کتاب المقنع می فرماید: « فان ترک الرجل ابن ملاعنه فلا میراث لولده منه و کان میراثه لاقربائه فان لم یکن ذوقرابه فمیراثه لامام مسلمین الا ان یکون الکذب نفسه بعد اللعان فیرثه الابن و ان مات الابن لم یرثه الاب و اذا ترک ابن الملاعنه امه و اخوانه فمیراثه کله لامه، فان لم یکن فمیراثه لاخوانه و ان ترک ابنته و اخته لامه فمیراثه لابنته … فهکذا تکون للمیراث ابن الملاعنه و ولدالزنا » (صدوق. (1415)، ص 137).
قانون مدنی ایران نیز در ماده 884 خود به تبعیت از فقه امامیه مقرر می دارد: « ولد زنا از پدر ومادرو اقوام آنان ارث نمیبرد لیکن اگر حرمت رابطه ای که طفل ثمره ی آن است، نسبت به یکی از ابوین ثابت و نسبت به دیگری به واسطه اکراه یا شبهه زنا نباشد طفل فقط از این طرف و اقوام او ارث می برد وبالعکس».زیرا توارث از آثار نسب قانونی بوده و بین ولد زنا و ابوینش نسب مشروع موجود نیست.
در میان فقهای امامیه به اجماع پذیرفته شده است که ولدالزنا از طرف والدینش مقطوع النسب است و زمانی که میان آنها نسب ساقط باشد، بالاجماع مساله توارث نیز قطع می باشد(خمینی.566 : 2) چنانچه شیخ طوسی در استبصار می فرماید: « موارثه فی شرع الاسلام انما یثبت به الانتساب الصحیحه » ( ارث و میراث در شرع اسلام فقط به وسیله نسب های صحیح ثابت می شود) ( طوسی. (1363)، 44 :4 ). و یا محقق در شرایع در باب میراث ولدالزنا می گوید: « فلا نسب له و لایرثه الزانی و لا ألتی ولدته و لا أحد من أنسابها و لایرثهم هو و میراثه لولدده و مع عدمهم الامام و میراث الزوج و الزوجه نصیبهما الأدنی مع الولد و الأعلی مع عدمه و فی روایه ترثه أمه (هیچ نسبی برای ولد زنا نیست، ولدزنا از زانی و کسی که او را به دنیا آورده و نه از اقوام نسبی او ارث نمی بدرد وآنها از ولد زنا ارث نمی برند، و میراث ولد زنا برای فرزندش است و در صورت عدم وجود فرزند میراث او به امام می رسد ( محقق حلی. (1410)، 842 :4 ؛ خویی. 38 : 3 ؛ عبدوه بروجردی. (1381)، ص 305 ؛ فهیمی. (1391)، ص 205 ؛ ذهنی تهرانی. (1383)، ص 25- 26و 264 ؛ بحرانی. (1405)، ص 26 و 82 ؛ خمینی. (1381)، ص 4و 16 ؛ کلینی. (1407)، ص 7 و 163).
فرضیه سوم : به نظر می رسد که در مورد حقوق غیر مالی طفل نامشروع بین فقه شافعی و حقوق ایران اختلافی وجود ندارد.
الف – حضانت
در قرآن کریم نیز به حمایت و حفاظت از کودک در رعایت مصالح او اشاره شده است.
چنانکه در سوره بقره آمده است: «وَالولداتُ یُرفیعنَ اَولادَ هُنَّ حَولینَ کاملین لِمنَ اَرادَ اَن یُتمّ الرضاعَه وَ علی المولود لَهُ رِزقُهُنَّ وَ کِسوتَهنَّ بالمعروفِ لاَ تکِلَّفُ نَفسٌ اِلاَّ وَ سعَها لا تُضآنیا وَلدهُ بولد ها و لامَو لودُ لّه بِولدِهِ و علی الوارث مثل ذلک فَانِ اَراد فصالاً عن تراضٍ مینهما و تشا وَرٍ فَلاَ جناحَ عَلیهما و ان اردتم اَن تَستَر فیعوا اَولادَکم فلا جناجٌ عَلیکم اِذا سَلَّمتم مَّآ دایتتم بالمعروفِ واتقوا اللهَ و اعلموا اَنَّ الله بما تعملونَ بَصیر»
مادران،فرزندان خود را دو سال تمام شیر می دهند این برای کسی است که بخواهد دوران شیر خوارگی را تکمیل کند و بر آن کس که فرزند برای اومتولد شده(پدر)لازم است خوراک و پوشاک مادر را به طور شایسته در مدت شیردادن بپردازد، حتی اگر طلاق گرفته باشد هیچ کس موظف بر بیش از مقدار توانایی خود نیست (سوره بقره، آیه 233).
بنابر نظر مشهور فقهاء زانی و زانیه حق حضانت بر کودک ناشی از زنا را ندارد، چون پدر و مادراو محسوب نمی شوند و در حقوق اسلام نیز چون طفل مولود از زنا به زانی و زانیه ملحق نمی شود، لذا، حضانت او به پدر و مادر واقعی تعلق نمی گیرد( گلپایگانی. 236 : 23).
در خصوص حضانت کودک نامشروع، اکثر فقهای امامیه معتقد به عدم الحاق کودک نامشروع به زانی و زانیه میباشند و جز حرمت نکاح هیچ رابطه ای بین کودک خارج از نکاح و پدر و مادر عرفی او قائل نیستند. اما بعضی از فقها در این باره بیان کرده اند که نگهداری از زنازاده واجب کفایی می باشد و باید بیت المال هزینه او را فراهم نماید( موسوی گلپایگانی. 177 : 2).
امروزه فقهای معاصر شیعه معتقد به وجوب نفقه و حضانت توسط زانی میباشند که این امر به مصلحت کودک است و به علاوه از مسؤولیت دولت نیز کاسته میشود. فقهای شافعی معتقدند که رابطه نسب میان کودک خارج نکاح و مادرش برقرار میباشد و حقوق و تکالیفی که در نسب مشروع وجود دارد، در رابطه بین آنها نیز جاری است و تکلیف به نگهداری و حضانت کودک تنها به عهده مادر می باشد(مغنیه.(1372)، ص 276).
و حضانت کودک بعد از مادر برعهده جد مادری و پس از آن برعهده جده پدری و سپس خواهر تنی و خواهر مادری و خواهر پدری است تا به عمه و خاله برسد و در صورتی که از اقربا زنی نباشد، نوبت به اقوام ذکوری میرسد که به ترتیب ارث، تکلیف حضانت دارند(بدران.(1961م)،ص323).

ب- ولایت
بنا به نظر اکثر فقهای امامیه و عامه، ولایت از آثار حقوقی نسب مشروع می باشد و به دلیل آنکه کودک خارج از نکاح از نظر شرعی نسبتی با ابوین خود ندارد، از این رو پدر و جد پدری ولایتی بر اینگونه کودکان ندارند.
ولایت بر کودک و نظارت بر مصالح او در فقه به ترتیب اولویت برعهده افراد زیر است که در صورت نبودن یکی، ولایت به دیگری منتقل میگردد: 1- پدر و جد پدری 2- وصی پدر یا جد پدری 3- حاکم شرع 4- مومنان عادل.(موسوی گلپایگانی. 22 :2 ؛ موسوی خویی، 23 : 2).
بنابراین، اگر ولایت پدر نباشد، ولایت کودک نامشروع برعهده امام خواهد بود. در این زمینه مرحوم آیت الله گلپایگانی معتقد است که اگر کودکی فاقد پدر یا جد پدری باشد، ولی شرعی او مجتهد جامع الشرایط یا کسی است که مجتهد او را قیم قرار داده باشد.( موسوی گلپایگانی. 150 : 2).
اکثر فقهای امامیه معتقد به عدم ولایت مادر و جد مادری هستند.(طباطبایی.( 1409 ق) ، 864 : 2).
اما تعداد کمی از جمله ابن جنید معتقد به ولایت مادری و جد مادری می باشند.(محقق داماد. (1385)،ص57).
(قانون مدنی نیز در ماده 1181 )مقرر می دارد: هریک از پدر و جد پدری نسبت به اولاد خود ولایت دارند اما پدر و جد پدری بر کودک خارج نکاح ولایت ندارد زیرا