از استظهار از ادله، مسئله به این نحو بررسی می شود که آنچه متیقن است، این است که سلطنت برقصاص برای ورثه، در صورتی که مجنی علیه از جانی عفو نکرده باشد، ثابت و محرز است و یا اگر مجنی علیه عفو کرده باشد، چون معلوم نیست حق قصاص مجعول برای ورثه به سبب موت مجنی علیه است یا از مجنی علیه به آنها رسیده یا مشروط به عدم عفو او از جانی است، نظر به اینکه این معانی همه مورد شک است و در نتیجه ثبوت این حق برای ورثه به طور مطلق و اعم از این که مجنی علیه عفو کرده باشد یا نکرده باشد، مشکوک فیه است. بنابراین در موردی که مجنی علیه عفو کرده باشد، اصل عدم حق قصاص برای ورثه جاری است؛ مضافاً بر این که ممکن است گفته شود این حق اولاً و بالذات تعلق به مجنی علیه دارد؛ چون این خود او است که مظلوم است و مناسبت اقتضا دارد که حق عفو از جانی داشته باشد، بلکه چون این حق برای او اولی است تا برای ورثه .
اگر چنین استدلالی پذیرفته شود، نتیجه این می شود که با عفو مجنی علیه در صورت اقدام به قتل وی و انجام اتانازی، حق قصاص برای اولیا باقی نمی ماند و در واقع این حقی است متعلق به خود شخص که با گذشت از آن، از بین می رود.
اما گذشت مجنی علیه پس از جنایت را مورد بررسی قرار می دهیم؛
بر این مبنا، با اینکه عفو بعد از جنایت غالباً در خصوص اقدام به اتانازی مصداق نمی یابد، ولی ادله ای که برای جواز این عفو آورده و آن را مسقط قصاص دانسته اند، در خور اعتناست و می تواند بنا بر برخی مبانی به شرح که خواهد آمد، قصاص کند. در فقه در جایی که شخص پس از ایراد جراحت، جنایت انجام گرفته را عفو کند و سپس سرایت آن موجب مرگ شخص گردد، فروض زیر قابل تصور است:
الف ـ فقط جنایت انجام شده را عفو کند؛
ب ـ جنایت انجام شده وسرایت آن را مورد عفو قرار دهد.
در صورت اخیر نیز گاه امکان و میزان سرایت را می توان پیش بینی کرد و گاه نمی توان.
حکم فروض فوق در تحریر الوسیله چنین بیان شده است:« و لو قال: عفوت عن القصاص ثم سرت الی النفس فللولی القصاص فی النفس، و هل علیه دیه الإصبع المعفو عنها؟ فیه إشکال بل منع و إن کان أحوط، و لو قال: عفوت عن الجنایه ثم سرت إلی النفس فکذلک، و لو قال: عفوت عنها و عن سرایتها فلا شبهه فی صحته فیما کان ثابتا، و أما فیما لم یثبت ففیه خلاف، والأوجه صحته» ؛ اگر بگوید از قصاص گذشتم و پس از جنایت به نفس سرایت کند، ولیّ دم می تواند در مقابل قصاص نفس کند، اما آیا دیه انگشتی را که مورد عفو قرار گرفته نیز باید بپردازد؟ نه تنها جای اشکال، بلکه منع است؛ هر چند احتیاط در پرداخت دیه است. همین طور است اگر بگوید اصل جنایت را عفو کردم و سپس به نفس سرایت کند (و موجب هلاکت نفس گردد). اما اگر بگوید از اصل جنایت وسرایت آن گذشت کردم، در جایی که سرایت جنایت به نفس از قبل معلوم باشد، این عفو صحیح است، ولی در جایی که سرایت نا معلوم باشد، محل اختلاف است که صحیح بودن عفو وجیه تر به نظر می رسد.
آنچه از این عبارت بر می آید، این است که عفو از قصاص، پس از وقوع جنایت نافذ است و موجب انتفای قصاص می گردد.
و استدلال هایی که برای نفوذ عفو از قصاص پس از وقوع جنایت آورده اند، عبارت اند از:
1.چنین جنایتی که به نفس سرایت می کند و موجب سلب حیات می گردد، در واقع یک جنایت است که بخشی از آن مورد عفو مجنی علیه قرار گرفته و با عفو شدن یک قسمت از جنایت، همه جنایت قابلیت موجب قصاص بودن را از دست می دهد. به بیان دیگر، موجب قصاص یک جنایت عمدی است، به شرط آنکه بخشی از آن مورد عفو قرار نگیرد و با عفو مقداری از جنایت، اصل قصاص منتفی می گردد.
2. وقتی مجنی علیه از جنایت رخ داده صرف نظر و جانی را عفو کرده، سرایت پس از آن به واقع سرایت از جنایتی است که اصل آن قابل قصاص نیست و هنگامی که اصل جنایت قابل قصاص نبود، سرایت آن هم موجبی برای قصاص به شمار نمی رود. سپس آن را همانند جنایت خطایی یا جنایت پدر بر فرزند می داند که چون جنایت قابلیت قصاص ندارد، سرایت آن هم دلیلی بر قابلیت قصاص نخواهد بود.
3.حق قصاص نفس همانند قصاص عضو حق مجنی علیه است، ولی به دلیل عدم امکان اجرای آن، این حق به وارث منتقل نمی شود.
4. ادله ای مانند «المؤمنون عند شروطهم» هم به اقتضای عموم برچنین حقی دلالت دارند، چنان که ادله ترغیب به عفو در قصاص هم شرعاً با صحت و تأثیر عفو ملازمه دارد. از این رو، گذشتن از حق قصاص در عبارت تحریر الوسیله وجیه تر دانسته شده است.
علاوه بر اینها، ادله ای که برای امکان عفو قبل از جنایت مطرح شد، می توانند در اینجا نیز کاربرد داشته باشند.
همچنین، اگر قبل از جنایت عفو از قصاص به دلیل «اسقاط ما لم یجب» بودن دچار مشکل بود، در اینجا چون با انجام جنایت آثار چنین حقی ایجاد شده، پس می تواند از آن عفو کند. به بیان دیگر، «اسقاط ما لم یجب» در جایی مصداق دارد که هیچ اثری از تکلیف و حق در میان نباشد، ولی در جایی که شخص بر اثر مجروح شدن حق قصاص و دست کم حق قصاص بر عضو را پیدا کرده است، می توان به سبب آشکار شدن نشانه های آن حق، اصل حق را اسقاط کند.
نکته دیگر، پرداختن به تصرفات مریض و وصایای وی است و این سؤال مطرح است که وصایای وی در هر مریضی ای که به مرگ منجر می شود، نافذ است یا اصلاً نافذ نیست و یا فقط در اموال وی نفوذ دارد؟ ادله ای که برای هر یک از اقوال فوق در فقه ارائه شده، می تواند در اینجا هم به کار آید. به بیان دیگر، اگر عفو بعد از جنایت را دست کم در برخی مصادیق مشمول حکم منجزات مریض بدانیم، اقوال واستدلال ها می توانند راه گشا باشند.

4ـ2ـ1ـ2ـ دیه و تعزیر
با بررسی اسقاط یا عدم اسقاط حق قصاص در گفتار قبل اقوال مختلف فقها و حقوقدانان را از نظر گذراندیم. مطابق قانون مجازات اسلامی هرگاه قصاص به هر علتی اسقاط شود و اجرا نشود مرتکب به تعزیر محکوم می شود( ماده 612ق.م.ا) و همچنین مجنی علیه یا اولیای دم می توانند حق قصاص را در مقابل اخذ دیه مصالحه نمایند. به هر حال، پرداخت دیه و تعزیر به عنوان مجازات خفیف تر برای مرتکب اتانازی مورد توجه است. در این گفتار به شرح این موارد می پردازیم.

4ـ2ـ1ـ2ـ1ـ دیه
با آنکه نظریه بقای قصاص با وجود تقاضا و رضایت مجنی علیه در قتل از روی ترحم به شرحی که گذشت قوی به نظر می رسد، بنابر دیدگاه مخالف ملازمه بین انتفای قصاص با انتفای دیه جای بحث دارد. یکی از ادله ای که برای انتفای قصاص آورده اند، شبهه و تردید در بقای قصاص است. چنان که صاحب جواهر در تقریر این دلیل می نویسد:
1. تردید در شمول ادله قصاص بر این مورد داریم و با شک، اصل برائت جاری است.
2. دست کم شبهه در قصاص ایجاد می شود و با وجود شبهه، قصاص ساقط می گردد، البته بنابر نظری که شبهه در قصاص را همانند شبهه در حدود می داند.
بنابراین، در اینجا اصل قصاص به دلیل شبهه قابلیت اجرا را از دست می دهد، ولی از آنجا که خون مسلمان نیز نباید هدر شود، با انتفای قصاص، مجازات دیه جایگزین آن می شود و رضایت مجنی علیه موجب انتفای آن نمی گردد.
به نظر می رسد این استدلال بر بقای دیه کافی نیست. توضیح اینکه در خصوص مجازات قتل عمد دو نظر در فقه وجود دارد:
الف: مجازات آن قصاص است و تبدیل آن به دیه نیازمند توافق قبلی بین جانی و اولیای دم است.
ب: قصاص و دیه دو مجازات اند که انتخاب هر یک از آنها به دست اولیای دم است و در نتیجه اگر اولیای دم خواهان دیه بودند، جانی حق مخالفت با آن ندارد.
قول اول را مشهور فقهاء پذیرفته اند و مستند آنان روایاتی است که بر نقش قاتل در تعیین دیه تصریح دارند. مانند: «من قتل مؤمناً متعمداً قید منه الا ان یرضی اولیاء المقتول ان یقبلوا الدیه و احب ذلک القاتل فالدیه…».
برخی دیگر نظر دوم را با استدلال ترجیح می دهند که نظر معروف آن است: « در جنایات عمدی، مجازات معین، قصاص است و با صلح نوبت به دیه می رسد، ولی به اعتقاد من، ولیّ بین دیه و قصاص مخیر است؛ چرا که لازم نیست صلح بر مقدار دیه باشد، بلکه می تواند بر مقدار کمتر یا بیشتر از آن تعلق گیرد و در این صورت صلح بر دیه، عنوان صلح را ملغا می سازد». توضیح اینکه جایگزینی دیه به جای قصاص در کلام فقهاء منوط به تحقق صلح است و روشن است در صلح می توان به مقدار کمتر یا بیشتر از دیه توافق کرد و در واقع آنچه معیار است، دیه توافقی است و نه دیه مصطلح، ولی از آنجا که در مسئله مورد بحث، بحث از دیه مقدر یا قصاص است، معلوم می شود این دیه جدای از دیه توافقی و فارغ از عنوان صلح است و دیه ای که بدون صلح قابل پرداخت باشد، به واقع معادل قصاص و همطراز آن است نه جایگزین آن، و بدین ترتیب می توان به تخییر بین دیه و قصاص قائل شد.
اشکال مطلب آن است که در روایات از جمله روایات یاد شده عبارت« ان احب ذلک القاتل» به کار رفته است و این عبارت ظهور در آن دارد که بدون رضایت قاتل هرگز دیه به عنوان مجازات لحاظ نشده است تا بتوان قائل به تخییر شد، ولی صاحب دیدگاه یاد شده به این اشکال چنین پاسخ می دهد که عبارت«ان احب ذلک القاتل» هم که در روایات به کار رفته، ناظر به مورد غالب است که در نتیجه فاقد مفهوم است. . استدلال دیگر بر نظر دوم این است که اولیای دم از قصاص بگذرند و تقاضای دیه کنند، جانی از باب وجوب حفس نفس ملزم است دیه را پرداخت کند و از این رو، معیار انتخاب، ولیّ دم است، نه رضایت و خواست جانی.
بسیاری از فقها نیز به وجوب پرداخت دیه از طرف جانی برای حفظ نفس خود فتوا داده اند که صاحب جواهر ضمن نقل و پذیرش آن، به این استناد پاسخ می دهد : «با تعلق حق غیر بر نفس و امر به انجام قصاص، دلیلی بر وجوب حفظ نفس در اینجا نداریم و اگر هم آن را بپذیریم، تغییری در مسئله ایجاد نمی شود؛ چون بر فرض پذیرش تنها تکلیف جانی است که باید جان خود را حفظ کند و این تخییر ولیّ را نمی رساند».
با این بیان و برفرض پذیرش تعیین قصاص به عنوان یگانه مجازات باید گفت در این بحث با انتفای قصاص، پرداخت دیه نیز به تبع آن منتفی میگردد؛ چنان که صاحب مجمع الفائده در این خصوص می نویسد:« اگر کسی به دیگری بگوید مرا بکش و گرنه من تو را خواهم کشت و او دست به قتل بزند، منصّف در اینجا آنچه را که مشهور است، انتخاب کرده و آن اینکه نه قصاص دارد و نه دیه، بلکه فقط به علت قتل مرتکب گناه شده است؛ زیرا وی به دستور دیگری وبه دلیل ترس از کشته شدن خود چنین کرده است و در نتیجه ضامن نیست و اتلاف هم به اذن مقتول و با ترس از کشته شدن خود صورت گرفته است و این حق مقتول را ساقط می سازد و حق وارث هم فرع بر حق اوست. اما گناهکار بودن به این دلیل است که با وجود اذن، اصل قتل همچنان مورد نهی است و با اذن و ترساندن دیگری مباح نمی گردد؛ زیرا چنان که گذشت اکراه در قتل پذیرفته نیست. بنابراین، عمل حرام است و بلکه در جایی که مقتول فرد مؤمنی باشد، موجب جاودانگی بقا در آتش می گردد». به بیان دیگر، مجازات قتل عمد قصاص است که در اینجا شخص این حق را ساقط کرده و امکان اجرای آن را منتفی ساخته است و با انتفای قصاص دلیلی هم بر وجوب دیه نداریم. استدلال به« لا یبطل دم امرء مسلم» هم برای حکم به دیه کافی به نظر نمی رسد، چون فرض دیه و قصاص مربوط به جایی است که شخص در جهت از بین بردن این حق اقدامی نکرده باشد و در اینجا هنگامی که خود شخص خواهان ما به ازاء نیست، بطلان خون مسلمان هم معنا ندارد، چون حقی نیست یا شخص مطالبه نمی کند تا با نرسیدن به آن مسئله بطلان خون مطرح گردد.
بنا بر نظر دوم که مجازات قتل عمد را دیه یا قصاص می داند، به نظر می رسد اگر به دلیل اعلام رضایت مجنی علیه قصاص را منتفی بدانیم، دیه نیز به همان ملاک منتفی می گردد، اما اگر انتفای قصاص را از باب شبهه در قصاص بدانیم، در این صورت چون اجرای قصاص با مشکل مواجه شده، دلیلی بر انتفای دیه نخواهد بود.
در اینجا برخی حقوق دانان به این سؤال که بر فرض قبول سقوط قصاص با عفو قبل از مرگ، آیا دیه هم ساقط می شود یا نه، دو استدلال ارائه کرده اند:
از یک سو چون توافقی بر دیه نیست و مجازات اصلی قصاص است، دلیلی بر دریافت دیه نداریم. از سوی دیگر