کسی خواهد بود.
حاکم ولی طفل خواهد بود بنابراین در این حال هم اگر طفلی کشته شود امام ولی دم او می باشد بنابراین پدر عرفی او ولی دم نمی تواند باشد و این مورد اتفاق هم فقهاست.
در مور اینکه آیا امام که ولی دم است می تواند عفو کند و قصاص ننماید؟ اصحّ این است که نمی تواند قاتل را عفو کند ولی اگر به خطا کشته شود املم باید دیه بگیرد و نمی تواند عفو کند.
عدم جواز عفو امام از قصاص و دیه وقتی که او ولی دم باشد عقیده مشهور فقها امامیه است حتی نزدیک است که اجماع باشد و دلیلش هم صحیحه ابی ولاد است که ازامام صادق(ع) نقل می کند در باره ی مردی که کشته می شود جز امام ولی دیگری ندارد که امام در جواب فرموده است که امام نمی تواند عفو کند و فقط حق دارد قصاص کند یادیه بگیرد که این روایت شامل قتل عمدی و خطائی می باشد ولی ابن ادریس معتقد است که امام می تواند عفو کند مانند اولیاء دیگر و حتی امام اولی بر عفو از قتل و دیه می باشد ( محمدی. ابوالحسن ، ص 527).
3-1-6-2- عاقله
عاقله مفرد مونث است و تأنیث آن به اعتبار جماعت است که در معنی آن مندرج می باشد مانند جامعه و جمع آن عوامل می باشد و از ماده عقل گرفته شده است و عقل دارای معانی می باشد از جمله بستن، محکم کردن، منع و خرد می باشد واز طرف دیگر یکی از معانی دیه، عقل است چرا که دارای اثر بازدارندگی در برابر هر گونه قتل و جرح و نقص عضو می باشد بنابراین معنی مقیم بیشتر می تواند مورد نظر ما باشد و عاقل کسی است که دیه را می پردازد و عاقله پرداخت کننده خون بها می باشد(احمدی. ذکر الله،(1381)، ص16).
عاقله فرد چهار گروه است که در نبود یکی، دیگری عاقله او خواهد بود که عبارتنداز:
الف ـ عصبه: در مورد اینکه عصبه چه کسانی هستند برخی می گویند کسانی می باشند که دیه قاتل را اگر کشته شود به ارث می برند ولی این گفته دارای اطلاق است زیرا دیه را فرزندان مذکر و مونث و زن و شوهر و خویشان مادری نیز طبق طبقات ارث، ارث می برند در حالیکه عاقله چنین نیست زیرا تنها عصبه مذکر عاقله اند و خویشان مادری و زن وشوهر هم در زمره عاقله قرار نمی گیرند و اینکه عاقله خویشان پدری است مشهورترین فقها امامیه است و عقیده ای که عاقله را ارث برندگان از دیه می داند ازشیخ طوسی در کتاب نهایه است ( محمدی. ابوالحسن، همان،ص527).
بنابراین عاقله هر کسی نخست کسانی هستند که از طرف ابوینی یاابی با شخص نسبت دارند غیر از زنان و کودکان دیوانگان مانند برادران،اولاد، نوه ها و هر چه پایین تر روند و اجداد.
ب ـ معتق: کسی که عبدی را مجانی آزاد کرده است که منعان عبد در صورت قتل خطائی از حیث دیه بر عهده آزاد کننده اوست که البته امروزه ولاء عتق مورد ندارد.
ج ـ ضامن جریره: کسی است که با موصی عقد منعان جنایت بسته که هر گاه موصی بر کسی جنایت وارد آورد که موجب دیه گردد او دیه خواهد پرداخت که در این صورت ضامن از مضمون عنه ارث می برد و شرط است که مضمون عنه وارث نداشته باشد و به استثناء این قرار داد متعهد به کمک، دفاع و پرداخت دیه مضمون عنه می شود ولی بر عکس صادق نیست یعنی مضمون عنه عاقله ضامن نمی شود.
دـ اگر هیچ کدام از سرگروه قبل به ترتیب وجود نداشته باشد در اینصورت پرداخت دیه قاتل بر عهده امام می باشد که ناشی از ولاء امامت می باشد زیرا همچنانکه امام وارث بی وارث می باشد عاقله او هم بوده و ضامن پرداخت دیه قاتل می باشد با این حال برخی می گویند در صورت نبودن سه گروه قبل و نداشتن مالی به وسیله مجرم، دیه از امام گرفته می شود و نیز در صورت نادار بودن عاقله امام مسئول پرداخت دیه است ( محمدی، ابوالحسن، همان،ص527).
در مورد عاقله طفل نامشروع باید گفته شود که او دارای خویشان ذکور پدری به علت عدم قانونی بودن تولد اونمی باشد زیرا قانون و شرع، طفل را از لحاظ قانونی و شرعی به پدر ملحق نمی داند بنابراین گروه اول که عصبه باشند در مورد طفل نامشروع مصداق نخواهند داشت و معتق نیز الآن اصلاً وجود ندارد ولی می تواند ضامن جریره داشته باشد بدین صورت که بین ضامن و مضمون عنه عقد منعان بسته شده که اگر مضمون عنه جنایتی انجام دهد که در این حال ضامن عاقله او می باشد و پرداخت دیه بر عهده او است و در صورتی که ضامن جریره باشد عاقله طفل نامشروع امام یا حاکم شرع خواهد بود که در صورت انجام جنایتی خطائی بر عهده او می باشد که دیه طفل نامشروع رابدهد هم چنان که وارث او می باشد.
با توجه به ماده 312 قانون مدنی اسلامی: چون طفل نامشروع دارای عاقله نیست ناچار عاقله او حاکم بوده و دیه اش از طریق بیت المال پرداخت می شود.
3-1-6-3- قصاص یاعدم قصاص طفل نامشروع
نظرات فقهاء در باره قصاص ولد زنا:
الف ـ عده ای از فقها اسلامی حکم به کفر ولد زنا کرده اند چون در اینجا معتقدند که در قصاص تساوی در دین شرط است. ولد زنا چون مسلمان نیست نه ذاتاً و نه حکماً.
ب ـ مشهورتر بین اصحاب که اکثریت را دارد مخصوصاً متأخرین قائل به طهارت ولد زنا می باشند و حکم به اسلام او نموده اند ( البحرانی. یوسف،191 : 5).
یعنی میان ولد زنا و حلال زاده فرق نمی گذارندو برای اثبات نظریه خود به کتاب و سنت استناد می کنند.
لذا مبنای قصاص ولد زنا بر این اساس مختلف است زیرااگر قائل به کفر ولد زنا باشیم اگر مسلمان او را به قتل برساند بر طبق آیات و روایات اسلامی قصاص نمی گردد هر چند که عمد باشد باید دیه پرداخت گردد در مقابل اگر قائل به اسلام ولد زنا باشیم جانی قصاص شده و فرقی بین آن ها وجود نخواهد داشت.
آیت الله مرعشی نجفی در جواب سوالی در مورد قصاص ولد رشید در مقابل ولد زنا بیان فرموده اند اگر هر دواز مسلمین باشند مطلقاً جانی قصاص می گردد چه ولد شیعه ولد زنا را بکشد و چه ولد زنا ولد شیعه رابکشد و اگر صغیر بوده اگرچه عمدی هم باشد باید دیه پرداخت و پرداخت آن بر عهده عاقله است واگر قاتل کبیر و ولد زناصغیر باشد.
1ـ اگر بگوییم ولد زنا کافر است قاتل بایددیه بدهد.
2ـ اگر بگوییم اصالتاً مسلمان است قواعد ظهور در این دارد که مسلم در مقابل مسلم کشته می شود در این حال قاتل قصاص می گردد.
صاحب جواهر معتقد است که ولد رشید به خاطر ولد زنا بعد وصف اسلامش کشته می شود زیرا در این حال آن دو با هم مساوی هستند ( نجفی. محمد حسن، ج42،ص158- 159).
در بین فقها عامه،حنفیه معتقد است که در قصاص شرط است که ولی دم معلوم باشد بنابراین اگر ولی دم معلوم نبود قصاص واجب نخواهد شد زیرا وجوب قصاص به خاطر وجوب استیفاء آن می باشد و وقتی که استیفاء آن مجهول و متعذر باشد ایجاب نیز متعذر خواهد بود بنابراین قاتل طفل نامشروع قصاص نخواهد شد چون ولی او معلوم نیست.
ولی،مالکیه شافعیه وحنابله، مساوات بین قاتل و مقتول را شرط می دانند. ودر باره وراثت قصاص، عامه معتقد به وراثت آن به کل ورثه است آن هم به طور مساوی یعنی عصبه و صاحب فرض با هم مساوی می باشند ( انصاری. شیخ محمدعلی، 263 : 33).
3-1-6-4- دیه ولد زنا
دیه مالی است که از طرف شارع برای جنایت تعیین شده است در جایی دیگر دیه را مالی می دانند که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنی علیه یا به ولی یا اولیا دم او داده میشود(ماده 294 قانون مجازات اسلامی)
در مورد دیه ولد زنا عده ای قائل به مقدار دیه کفار ذمی و عده ای دیگر مانند دیه مسلمان شده اند.
دیه ولد زنا800 درهم است.
نظرات: سیدمرتضی و صدوق به این نظر قائل هستند و گفته اند که دیه ولد زنا دیه کفار ذمی می باشد چون ولد زنا طاهر و مومن نیست.
صدوق در کتاب المقنع گفته است که ابوجعفر(ع) فرمود دیه ولد زنا دیه عبداست که 800 درهم است (حلی، مختلف الشیعه، ج9ص132) و در جایی دیگر همین کتاب ذکر شده دیه یهودی،نصرانی، محوسی، و ولد زنا 800 درهم است. دیه ولد زنا و ولد حلال برابر است.

3-1-6-4-1- دیه حمل ناشی از زنا
حمل ناشی از زنا محکوم به اسلام نیست اگر ولد زنای غیر مسلمان دیه نداشته باشد حمل ناشی از زنا قطعاً دیه ندارد. ( قبله ای. خلیل، پیشین، ص11).
اگر جنین ناشی از زنا را ساقط کنند در صورتی که خلقتش تمام شده باشد باشد عشر دیه ولد زنا را بدهند و اگر در جنین روح دمیده باشد جنین مذکر 800درهم و جنین مونث400درهم است؛ صاحب جواهر تصریح می کند که اگر کسی جنین زن مرتد را سقط کند، اگر پدر جنین مسلمان باشد جانی موظف بر پرداخت دیه ی جنین مسلمان است، اگر چه زن مرتد باشد وی در این حکم تفاوتی بین جنین مشروع و نا مشروع نگذاشته و به طور مطلق جنین را مسلمان به شمار آورده است. ( نجفی. محمد حسن، 380 : 43).
سوال زنی از راه نامشروع حامله شده و سپس آن بچه را کشته است آیا آن بچه دیه دارد و اگر دارد به چه کسی می رسد؟
جواب:احتیاط واجب پرداختن دیه به مقدار 800درهم است والبته اگر این بچه بزرگ می شد اسلام را می پذیرفت دیه کامل داشت و دیه او فقط به امام می رسد. ( مکارم شیرازی. ناصر،سوال 135).
3-2- محدودیت ها و محرومیت های اطفال نامشروع
در حقوق ایران اگرچه بر مبنای قانون مدنی، کودک مشروع وکودک طبیعی یکسان نیستند، اما گویا گرایشی پدید آمده که طفل نامشروع نیزهمسان کودک مشروع باید از حقوق اجتماعی مساوی برخوردار باشد.
یک فرد از آن جهت که با دیگران زندگی می کند و با آنان در ارتباط و تعامل است، دارای تکالیف و وظایفی است و به تبع آن حقوقی اجتماعی دارد. اسلام در حقوق اولیه هیچ گونه تفاوتی میان اطفل مشروع و نامشروع قرارنداده است؛ در نتیجه کودکان نامشروع از حقوق اولیه برخوردار هستند(خزرجی. عروبه جبار ،( 2009)، ص 154).
3-2-1- حقوق اجتماعی اطفال نامشروع
از جمله حقوق اجتماعی می توان موارد زیر را نام برد:
1- داشتن نام ونام خانوادگی که وی را از دیگران متمایز میگرداند و لازمه آن داشتن شناسنامه است
تا در آن وجود شخص و وضع خانوادگی او به ثبت رسد -2 اقامتگاه که محل و جای او را معین می کند -3
تابعیت که فرد را به دولتی مرتبط میسازد و باعث می گردد از جانب آن دولت منافعی به آن شخص برسد.
در این امور هیچ تفاوتی میان طفل مشروع و نامشروع نیست و طفل نامشروع نیز به عنوان فردی که درجامعه زندگی میکند و با مردم در ارتباط است، نیازمند به داشتن حقوق اجتماعی است. در این میان برخی حقوق ثانویه، مانند تصدی بعضی مناصب اجتماعی به لحاظ جایگاه ویژه و تأثیری که در جامعه دارند، از ایشان سلب شده است، مانند مرجعیت، قضاوت، شهادت و … . مطابق نظر مشهور فقهای امامیه برای انجام این امور طهارت مولد شرط است. در حقوق ایران نیز به پیروی از فقه امامیه یکی از شرایط شهادت و قضاوت، طهارت مولد یعنی مشروع بودن نسب به معنی زنازاده نبودن شرط شده است (ایزدی فرد. علی اکبر،(1391)، ص21).
3-2-1-1- ممنوعیت شهادت
طهارت مولد برای شاهد علاوه بر اینکه در فقه امامیه یکی از شروط شهادت است، در حقوق ایران نیز به عنوان یکی از شرایط شاهد، مطرح شده است. در این باره در فقه امامیه دو قول وجود دارد. قول مشهور به عدم قبول شهادت اطفال نامشروع و قول نادر به قبول شهادت ایشان اشاره دارد. (نجفی. (1367)،117 : 41).
3-2-1-1-1- قول مشهور
در این باره صاحب جواهر بیان می دارد که:« فلا تقبل شهاده ولدالزنا اصلاً علی المشهور بین اصحاب شهره عظیمه کادت تکون اجماعاً بل هی فحکی الانتصار و الخلاف و السرائر» (نجفی. (1367)،117 : 41).
بنابر قول مشهور شهادت ولد زنا به هیچ عنوان پذیرفته نیست و این مسأله آنقدر بین فقهای ما شهرت دارد که به اجماع نزدیک شده است. این فقهاء دراین باره به روایاتی استناد می کنند. از جمله آنکه محمد مسلم از امام صادق(ع) نقل می کند که فرمودند شهادت ولد زنا جایز نیست و در صحیحه زراره آمده است که از امام باقر(ع) شنیدم که می گفت اگر چهار شاهد نزد من درباره زنای مردی شهادت دهند اگر بینشان ولد زنا باشد همه آنها را حد خواهم زد؛ زیرا شهادت ولد زنا جایز نیست و مردم نباید به آنها اقتداء کنند. علاوه براین عبیدالله حلبی از امام صادق (ع) نقل می کند که بهتر است که شهادت ولد زنا جایز نباشد و مردم به او اقتداء نکنند زیرا سفینه نوح ولد زنا را حمل ننمود؛ درحالیکه سگ و خوک