( میرداداشی.(1394) ،ص 1) از این جهت به احوال شخصیه اشاره می نماییم که بارزترین حقوق و اثرات حقوقی نامشروع بودن طفل در احوال شخصیه او متصور است، و از آنجا که در احوال شخصیه بین شافعیه و احقوق ایران( امامیه) اختلافاتی وجود دارد در این تحقیق به بررسی این اختلافات و ارائه راهکارها خواهیم پرداخت.
از جمله اختلافات موجود در زمینه می توان به مورد زیر اشاره نمود:
ماده 884 قانون مدنی بیان می دارد که: ((ولدالزنا از پدر و مادر و اقوام آنان ارث نمی‌برد لیکن اگر حرمت رابطه‌ای که طفل ثمره‌ی آن است نسبت به یکی از ابوین ثابت و نسبت به دیگری به واسطه‌ی اکراه یا شبهه‌ی زنا نباشد طفل فقط از این طرف و اقوام او ارث می‌برد و بالعکس))
لیکن فقه شافعی نظر دیگری را بر می گزیند و در فقه شافعی ولد الزنا اگرچه از پدر طبیعی خود ارث نمی برد لیکن از مادر خود ارث می برد.
بنابراین با توجه به موارد مطرح شده این پژوهش در پی پاسخگویی به این سوال پژوهشی هستیم که وضعیت حقوقی نامشروع در فقه شافعی و حقوق ایران به چه صورت می باشد.
1-2- ضرورت تحقیق:
در عرصه بین المللی، به موجب مقدمه اعلامیه جهانی حقوق بشر، شناسایی حیثیت ذاتی کلیه اعضای خانواده بشری و حقوق یکسان و انتقال ناپذیر آنان، اساس آزادی و عدالت و صلح را در جهان تشکیل میدهد. مطابق بند 2 ماده 25 همین اعلامیه، کودکان، چه بر اثر ازدواج به دنیا آمده باشند و چه بدون ازدواج، حق دارند از حمایت اجتماعی برخوردار گردند. طبق بند 3 ماده 10 میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی، تدابیر خاصی در حمایت و مساعدت به نفع کلیه اطفال غیرممیز و ممیز بدون هیچ گونه تبعیض ناشی از نسب یا عوامل دیگر باید اتخاذ گردد و اطفال غیرممیز باید در مقابل استثمار اقتصادی و اجتماعی حمایت شوند. رعایت اصل ممنوعیت اعمال تبعیض در حق کودکان، در کنوانسیون حقوق کودک نیز مورد تأکید قرار گرفته و تصریح شده است که حقوق مطرح در این کنوانسیون برای تمام کودکان ـ اعم از مشروع و نامشروع ـ در نظر گرفته شده است و نباید در اعطای این حقوق تفاوتی میان کودکان گذاشته شود. ماده دو کنوانسیون مقرر میدارد: «کشورهای طرف کنوانسیون حقوقی را که در این کنوانسیون در ن ظر گرفته شده، برای تمام کودکانی که در حوزه قضایی آنها زندگی میکنند، بدون هیچ گونه تبعیضی از جهت نژاد، رنگ، مذهب، زبان، عقاید سیاسی، ملیت، جایگاه قومی و اجتماعی و اقتصادی، عدم توانایی، تولد و یا سایر احوال شخصیه والدین یا قیم قانونی محترم شمرده، تضمین خواهند نمود». بنا بر قید «تولد» که در این ماده آمده، کنوانسیون میان کودکان مشروع و نامشروع از لحاظ برخورداری از حقوق کودکان که در این کنوانسیون آمده است، تفاوتی قائل نیست و کودک را به طور مطلق، در نظر دارد( اردبیلی و طوقانی پور، همان، 2).
ضرورت ایجاب می کند که با توجه به میثاق های بین المللی باید با نگاهی نو به حقوق داخلی و نیز بررسی فقهی در این زمینه به بیان نقاط قوت و ضعف در این زمینه و ارائه راهکارهایی جهت حل مشکلات احتمالی پرداخت.
در این تحقیق بر اساس موضوع آن، به بررسی وضعیت حقوقی اطفال نامشروع در فقه شافعی و حقوق ایران میپردازیم تا با تطبیق این دو نهاد حقوقی در زمینه ای خاص به نتیجه مطلوب دست یافته و در نهایت به بررسی آن با وضعیت امروزی این چالش در جهان امروزی بپردازیم.
1-3- پیشینه تحقیق:
تحقیقات و مقالات در این زمینه به دلیل جدید بودن آن بسیار کم است و متاسفانه باید گفت که تا کنون در این زمینه تحقیق کامل و جامعی انجام نشده است. در ادامه به برخی کتب و مقالات موجود در این زمینه اشاره خواهیم کرد.
از جمله این مقالات می توان به موارد زیر اشاره کرد:
1-مقاله ” حقوق خانوادگی کودکان خارج از نکاح با مطالعه تطبیقی” نوشته فائزه عظیم زاده اردبیلی , فائزه طوقانی پور یکی از تحقیقات جدید در این زمینه می باشد در این مقاله به بررسی حقوق کودکان نامشروع در حقوق ایران و مطالعه تطبیقی آن با حقوق انگلستان پرداخته شده و اشاره ای به فقه شافعیه نشده است.
2- مقاله ” رویکردی فقهی و حقوقی پیرامون وضعیت اطفال طبیعی” نوشته علی اکبرایزدی فرد و مریم مهاجرانی. این مقاله نیز به مانند مقاله قبل فقط به حقوق ایران پرداخته است و اشاره ای به فقه شافعی و میثاق های بین لمللی نداشته است.
3-پایان نامه ” بررسی وضعیت حقوقی اطفال نامشروع و مجهول النسب درفقه اسلامی و حقوق ایران” نوشته نرگس آبسردی 1389 یکی دیگر از منابع این تحقیق می باشد که در دانشگاه اهواز دفاع شده است. این پایان نامه نیز مانند مقاله قبل به صورت بسیار گذرا به موضوع پرداخته و اشاره ای به فقه شافعی که یکی از معیارهای ما در پایاننامه می باشد نکرده است.
3-پایان نامه ” بررسی فقهی و حقوقی اطفال نامشروع” نوشته آرزو رشیدی1387 یکی دیگر از منابع این تحقیق می باشد که در دانشگاه تاکستان دفاع شده است. این پایان نامه نیز مانند پایان نامه قبل به صورت بسیار گذرا به موضوع پرداخته و اشاره ای به فقه شافعی که یکی از معیارهای ما در پایان نامه می باشد نکرده است.
با در نظر گرفتن منابع فوق باید گفت که موضوع این پایاننامه کاملا جدید و نو بوده و مقالات در این زمینه بسیار کم می باشد و انجام این مهم نیازمند وقت و تحقیق بسیار است تا بتوان به صورت کامل آن را بررسی نمود.
1-4- نوآوری های تحقیق:
با توجه به اینکه موضوع این تحقیق تاکنون تحق عنوان مقاله یا پایاننامه کار نشده است و با عنایت به مباحث گفته شده در قسمت ادبیات و سوابق تحقیق و نیز جدید بودن تحقیق از لحاظ تطبیقی بودن آن، باید گفت که طرح این موضوع و تحلیل آن در این مقیاس( پایاننامه) برای نخستین بار صورت گرفته است.
1-5- اهداف تحقیق:
هدف اصلی از این پایان نامه بررسی مواد قانونی و احکام فقهی و حقوقی کودکان نامشروع و مجهول النسب است ؛ در جهت اتخاذ تدابیری در بازنگری پاره ای از قوانین برای حمایت از این کودکان .

1-6- سوالات تحقیق:
1- رویکرد قانون گذار در وضعیت حقوقی اطفال نامشروع با رویکرد فقه شافعیه چه اشتراکات و افتراقاتی دارد؟
2- حقوق مالی(نفقه و ارث) کودک خارج از نکاح در فقه شافعی و حقوق ایران چگونه است؟
3- حقوق غیر مالی(حضانت؛ولایت؛ موانع نکاح)کودک خارج از نکاح در فقه و حقوق ایران چگونه است؟
4- حقوق اجتماعی کودک خارج از نکاح در فقه و حقوق ایران چگونه است؟
1-7- فرضیه‏های تحقیق:
1- به نظر می رسد وضعیت این دو نهاد حقوقی باهم متفاوت میباشد زیرا حقوق ایران مقتبس از فقه امامیه می باشد که دارای اختلافاتی با فقه شافعیه در این زمینه می باشد.
2- به نظر می رسد بر اساس فقه اسلامی کودک نامشروع از برخی از حقوق مالی از جمله ارث محروم میشود اگرچه در بحث نفقه اختلاف نظر وجود دارد.
3- به نظر می رسد که در مورد حقوق غیر مالی طفل نامشروع بین فقه شافعی و حقوق ایران اختلافی وجود ندارد.
4- در برخی از امور اجتماعی و سیاسی محدودیت هایی برای کودک نامشروع به وجود آمده که در فقه شافعی و حقوق ایران مشترک است.

1-8- تعریف مفاهیم نظری تحقیق
شبهه: تصور بر خلاف واقعیت و نزدیکی به شبهه یعنی مردی با زنی به تصور وجود رابطه زوجیت، ‌در حالیکه مرابطه مزبور موجود نباشد و نسب ناشی از شبهه در زمانی حاصل می گردد که از نزدیکی بین زن و مرد طفلی متولد گردد. نسب هرکدام که در شبهه بوده اند در حکم نسب قانونی و همه آثار آن را در بر دارد. (مدنی.(1385)،ص 196).
زنا: عبارت است از نزدیکی بین زن و مردی که بین آنها رابطه زوجیت وجود ندارد طفلی که از نزدیکی زنا تولد یابد با وجود نسب طبیعی و خونی که با زانی و زانیه دارد قانون به جهت نظم عمومی نسب او را به رسمیت نشناخته است(ماده1167) (مدنی. (1385)،ص 204).
زنا در فقه اسلامی: در فقه اسلامی آنرا به نزدیکی شخص بالغ عاقل و مختار با زنی می‌دانند که بر او حرام است به علم به حرمت و علم به نزدیکی(شهید اول. (1380)، 422).
تلقیح مصنوعی: تلقیح در لغت به معنای بارداری کردن و لقاح به معنای باردار شدن و منظور از تلقیح مصنوعی این است که اسپرماتوزوئید را با وسایل پزشکی، وارد رحم زن کرده و او را، باردار نماید. (لنگرودی. (1363)،ص 198).
کودک نامشروع: شهید ثانی در مسالک الافهام در شرح و تفسیر عبارات فوق می‏گوید: مراد از نسب فاسد کودکی است که به نکاح صحیح مستند نباشد و گرنه ولد ناشی از شبهه نیز صحیح است و همه احکام نسب بر او ملحق می‏شود. (ثانی. (1381)،ص 358).

1-9- روش تحقیق:
به دلیل عدم استفاده از منابع آزمایشگاهی و تجهیزات خاص در پایاننامه های حقوقی ،تحقیق در خصوص مباحث حقوقی با بهره گیری از تفسیر و استدلال و نتیجه گیری فقه شافعی و قانون است . روش گردآوری اطلاعات و منابع مورد استفاده در این تحقیق روش کتابخانه ای می باشد که با توجه به موضوع تحقیق بیشتر مستندبه کتب و مقالات حقوقی و فقهی و با استفاده از ابزار فیش برداری می باشد.
1-10- سازمان دهی تحقیق:
این پایان نامه در سه فصل تنظیم می گردد فصل اول مربوط به کلیات می باشد و فصل دوم به مفاهیم و مبانی طفل نامشروع می پردازد و فصل سوم نیز به تشریح و وضعیت حقوقی اطفال نامشروع در فقه امامیه و شافعی و حقوق موضوعی ایران در زمینه پژوهش مورد مطالعه می اندازد و در پایان به نتیجه گیری و پاسخ به فرضیه های پژوهش و پیشنهادات می پردازد.

فصل دوم:
مفاهیم و مبانی طفل نامشروع

2-1-تعاریف
2-1-1-تعریف طفل نامشروع:
طفل نامشروع از دیدگاه دکتر لنگرودی به لحاظ حقوقی طفلی است که به واسطه زنا به وجود آمده باشد. کودکی که از رابطه ی آزاد جنسی زن و مرد بوجود آید را کودک نامشروع می گویند. بنابراین اگر بین زن و مرد قبل از انعقاد عقد نکاح مواقعه صورت پذیرد و پس از تشکیل نطفه ، آنها به ازدواج مبادرت نمایند ، ازدواج بعدی ، نسب کودکی را که از ارتباط نامشروع بوجود آمده را مشروع نمی سازد و طفل ناشی از این نزدیکی را ولد زنا گویند . (نجفی، محمد حسین، 2780 ق،‌ 186: 13).
2-1-2- تعریف زنا
باز در رجوعی به ترمینولوژی آقای لنگرودی در تعریف زنا می خوا نیم: ” جماع غیر مشروع خواه در جهت آلت تناسلی باشد خواه نه . برای تحقق زنا علاوه بر عنصر عدم مشروعیت مواقعه و عمد شرط است که زانی بالغ باشد اگرچه طرف او نابالغ باشد و شرط است که زانیه بالغه باشد اگرچه طرف او نابالغ باشد و زانی عاقل باشد ولو اینکه طرف عاقله نباشد و زانیه عاقله باشد اگرچه طرف عاقل نباشد و شرط است که دخول لااقل به قدر حشفه باشد. همچنین گفته شده است که علم به جرم بودن زنا شرط تحقق این جرم است.
2-2- اقسام طفل نامشروع
هرگاه در نتیجه رابطه نامشروع زن و مرد، طفلی به دنیا آید نسب او ناشی از زنا و به تعبیر دیگر نامشروع است. و طفل را ولدزنا ( یا ولدالزنا)، فرزند طبیعی و فرزند نامشروع گویند. در حقوق ایران نسب نامشروع به رسمیت شناخته نشده و طفل ناشی از رابطه آزاد زنو مرد به زناکار ملحق نمی شود.
روابط آزاد زن و مرد بر خلاف اخلاق و سنن اجتماعی و مذهبی است. این گونه روابط، از آنجا که ثبات و تضمینی ندارد و بر پایه صحیح اجتماعی و اخلاقی استوار نیست، نمی تواند جایگزین روابط ناشی از نکاح شود. توسعه روابط جنسی آزاد بین زن و مرد مانع تشکیل خانواده قانونی که ارزش آن از لحاظ فردی و اجتماعی بر هیچ کس پوشیده نیست می گردد اگر مرد زن دار یا زن شوهردار رابطه جنسی نامشروع با دیگری برقرار کند زشتی و زیان آن به مراتب بیشتر است و چه بسا مایه گسستن پیوندهای خانوادگی می شود.
اطفال متولد از اینگونه روابط معمولا از تربیت صحیحی که در خانواده حاصل می شود محروم و در نظر مردم پست و بی مقدارند و از این رو دارای عقده هایی هستند و از لحاظ اجتماعی مشکلاتی به بار می آورند. آمار منتشر شده در کشورهای بزرگ نشان می دهد که بسیاری از این اطفال بر اثر نداشتن تربیت مناسب و در نتیجه محرومیت ازکانون خانواده و سرافکندگی اجتماعی مجرم و بدکار بار می آیند. لذا وضع اطفال نامشروع در پاره ای کشورها