مادر به وجود آمده اند، هیچ گونه ارتباطی موجود نیست و از لحاظ نسب هیچ گونه رابطه ای با هم ندارند، بنابراین بین آنها توارثی وجود ندارد. همچنین بین فرزندان طبیعی و نامشروع پدر و مادر و فرزندان مشروع و ناشی از ازدواج صحیح آنان، رابطه‌ی نسبی وجود نداشته و از لحاظ ارث توارث میان آنان وجود ندارد ولی بین آنان تحریم ازدواج وجود دارد و از نظر حرمت نکاح نسب ناشی از زنا با نسب ناشی از نکاح صحیح یکسان شناخته شده است. به همین دلیل 1045 قانون مدنی مقرر می دارد که نکاح با ارقاب نسبی ممنوع است اگرچه قرابت حاصل از شبهه یا زنا باشد. ناگفته نماند که عدم توارث دلیل بر انتفاء نسب نیست، بلکه این دو قابل جمع اند. ممکن است کسی فرزند کسی باشد (شرعاً، لغه و عرفاً) لکن بین آنها توارث نباشد چنان که در قتل و کفر نسب وجود دارد. ولی توارث منتفی است. (قبله ای. (1388)، ص138).
یکی از موجبات ارث، سبب و نسب می باشد. سبب عبارت است از ارتباط شخص با دیگری از جهت زوجیت شرعی و یا ضامن جریره شدن یا امام بودن و مانند اینها و نسب عبارت است از اتصال کسی به وسیله ولادت دیگری؛ خواه آنکه نسب منتهی به او شود مانند پسر نسبت به پدر و یا آنکه آن دو به شخص ثالثی منتهی گردند مانند نسب دو برادر که به پدر منتهی میشود(جعفری لنگرودی .(1372)، ص 253).
اصل نسب از نطفه زوجین میباشد و عرفاً صاحب نطفه را پدر میگویند و زوجه او را که صاحب تخمک است، مادر گویند اما برای ارثبردن از شخصی باید نسب شرعی و قانونی باشد و یا نفی نسب نشده باشد پس ولد نامشروع که نسب شرعی ندارد و ولد ملاعنه که از راه لعان نسب او نفی شده است، ارث نمی برد (ماده 882 ق . م ایران).
محل بحث جایی است که طفلی به صورت نامشروع از ابوین به وجود آمده است، حال آیا می توان ارث را برای اینگونه اطفال قائل شد یا خیر؟ در توارث فرزند نامشروع بین فقها اختلاف نظر است و دراین رابطه دو نظریه مهم وجود دارد:
الف) اکثر فقهای امامیه (آیه الله خوئی، منهاج الصالحین؛ محقق حلی، شرایع الاسلام ،4،44، نجفی ،جواهرالکلام ، امام خمینی، تحریرالوسیله و…) معتقدند که فرزند حاصل از زنا از ابوین طبیعی و نامشروع خود ارث نمی برد وآنها نیز از فرزند نامشروعشان ارث نمی برند و همین طور اگر ولد زنا فوت شود و فاقد اولاد مشروع و زوج یا زوجه باشد، ما ترک او به پدر و مادر طبیعی تعلق نخواهد گرفت؛ بلکه متعلق به امام معصوم است به عنوان نمونه، محقق حلی در شرایع الاسلام در این مورد می گوید: « ولد زنا دارای نسب نیست و از زانی وکسی که او را زاییده است و از انساب او ارث نمی برد و آنها نیز از او ارث نمی برند و میراثش به اولادش می رسد و درصورت فقد اولاد، مال امام است» (محقق حلی. 44 : 4).
ب) درمقابل این نظر، نظر دومی است که فرزند نامشروع، از جهت ارث در حکم ولد ملاعنه است و همان گونه که ولد ملاعنه یعنی کودکی که پدرش با انجام مراسم لعان، انتساب او را از خود نفی می کند، فقط از مادرش ارث می برد و مادرش از او ارث می برد وفقط از پدر و اقارب پدری ارث نمی برد.
از جمله کسانی که نظردوم را پذیرفته اند ، ابن جنید و شیخ صدوق می باشند. ایشان در کتاب المقنع می فرماید: « فان ترک الرجل ابن ملاعنه فلا میراث لولده منه و کان میراثه لاقربائه فان لم یکن ذوقرابه فمیراثه لامام مسلمین الا ان یکون الکذب نفسه بعد اللعان فیرثه الابن و ان مات الابن لم یرثه الاب و اذا ترک ابن الملاعنه امه و اخوانه فمیراثه کله لامه، فان لم یکن فمیراثه لاخوانه و ان ترک ابنته و اخته لامه فمیراثه لابنته … فهکذا تکون للمیراث ابن الملاعنه و ولدالزنا » (صدوق. (1415ق)، ص 137).
قول مشهور فقهای امامیه، عدم توارث میان کودک خارج از نکاح و پدر و مادرش است و برای عدم توارث به روایاتی(قال رسول الله (ص): « الولد للفراش والعاهر الحجر ولایورث ولدالزنا …») که در این زمینه وجود دارد و همچنین اجماع فقهای امامیه استناد می نمایند. در خصوص ارث بردن کودک خارج از نکاح از مادر، عده ای از فقها قائل به توارث بین آنها می باشند ، شهید ثانی می نویسد که افرادی مانند شیخ صدوق و ابن جنید این عقیده را بیان کرده اند (جبعی عاملی. 212 : 8).
قانون مدنی ایران نیز در ماده 884 خود به تبعیت از فقه امامیه مقرر می دارد: « ولد زنا از پدر ومادرو اقوام آنان ارث نمیبرد لیکن اگر حرمت رابطه ای که طفل ثمره ی آن است، نسبت به یکی از ابوین ثابت و نسبت به دیگری به واسطه اکراه یا شبهه زنا نباشد طفل فقط از این طرف و اقوام او ارث می برد وبالعکس».زیرا توارث از آثار نسب قانونی بوده و بین ولد زنا و ابوینش نسب مشروع موجود نیست. در رأی وحدت رویه نیز به طور صریح توارث ما بین فرزندان نامشروع و پدر ومادرش منتفی است. حقوقدانان برای توجیه این محرومیت دلایلی را ذکر کرده اند از جمله اینکه برابری کودک نامشروع با کودک مشروع ملازمه با نفی نکاح دارد و این امر منجر به افزایش رابطه آزاد زن و مرد و درنتیجه افزایش اطفال نامشروع خواهد شد و از حقوق فرزندان دیگر که ناشی از نکاح و روابط قانونی هستند و به ویژه از سهم الارث آنان کاسته خواهد شد( صفایی و امامی.( 1381)،334 : 2) و همچنین عقیده دارند که اگر بنا است حقوقی نیز به این فرزندان داده شود نباید تساوی حقوقی باشد که قانون برای اطفال قانونی شناخته است، زیرا نتیجه این تساوی، شناسایی خانواده طبیعی است که خود خطر بزرگی برای انهدام خانواده قانونی خواهد بود( امامی. (1381)، ص 32).
در میان فقهای امامیه به اجماع پذیرفته شده است که ولدالزنا از طرف والدینش مقطوع النسب است و زمانی که میان آنها نسب ساقط باشد، بالاجماع مساله توارث نیز قطع می باشد(خمینی. 566 : 2) چنانچه شیخ طوسی در استبصار می فرماید: « موارثه فی شرع الاسلام انما یثبت به الانتساب الصحیحه » ( ارث و میراث در شرع اسلام فقط به وسیله نسب های صحیح ثابت می شود) ( طوسی. (1363)، 44 : 4) و یا محقق در شرایع در باب میراث ولدالزنا می گوید: « فلا نسب له و لایرثه الزانی و لا ألتی ولدته و لا أحد من أنسابها و لایرثهم هو و میراثه لولدده و مع عدمهم الامام و میراث الزوج و الزوجه نصیبهما الأدنی مع الولد و الأعلی مع عدمه و فی روایه ترثه أمه» هیچ نسبی برای ولد زنا نیست، ولدزنا از زانی و کسی که او را به دنیا آورده و نه از اقوام نسبی او ارث نمی برد وآنها از ولد زنا ارث نمی برند، و میراث ولد زنا برای فرزندش است و در صورت عدم وجود فرزند میراث او به امام می رسد ( محقق حلی. (1410)، 842 : 4 ؛ و خویی.38 : 3؛ و عبدوه بروجردی. (1381)،ص 305 ؛و فهیمی. (1391)،ص 205؛ و ذهنی تهرانی. (1383)،ص 25-26 و 264 ؛ و بحرانی. (1405)،ص 26و 82 ؛و خمینی. (1381)، ص4- 16؛ و کلینی. (1407)، ص7و 163).
3-1-5- حقوق غیر مالی
3-1-5-1- حضانت
حضانت در اصطلاح عبارت است از نگاهداری و تربیت کودک و حضانت در اصطلاح فقها حقوقدانان امامیه به معنای ولایت و اقتدار بر نگاهداری و تربیت کودک نخلیه سرمه کردن نظافت و شستشوی لباس، رعایت در رسیدگی به سایر اموری که مربوط به کودک است مثل دادن غذا، مرتب کردن و پوشاندن لباس، خواباندن و نظافت کودک و سایر امور مربوط ذکر شده است و آن را ولایت بر تربیت و نگهداری طفل دانسته اند(نجفی. محمد حسن، 283 : 31) .شهید ثانی(ره) در توضیح معنای حصانت گفته است حضانت به فتحه ولایت بر طفل و مجنون به خاطر تربیت او و رسیدگی به آنچه که به اومربوط می شود نظیر آنچه که به مصلحت و حفظ کودک و گذاشتن در تخت خواب، سرمه کردن آرایش نمودن او و نظافت و شستشوی کهنه و جامه و نظائر اینها است و همین معنا را در ممالک نیز نقل کرده است(نجفی. محمد حسن، همان منبع).
در قرآن کریم نیز به حمایت و حفاظت از کودک در رعایت مصالح او اشاره شده است.
چنانکه در سوره بقره آمده است: «وَالولداتُ یُرفیعنَ اَولادَ هُنَّ حَولینَ کاملین لِمنَ اَرادَ اَن یُتمّ الرضاعَه وَ علی المولود لَهُ رِزقُهُنَّ وَ کِسوتَهنَّ بالمعروفِ لاَ تکِلَّفُ نَفسٌ اِلاَّ وَ سعَها لا تُضآنیا وَلدهُ بولد ها و لامَو لودُ لّه بِولدِهِ و علی الوارث مثل ذلک فَانِ اَراد فصالاً عن تراضٍ مینهما و تشا وَرٍ فَلاَ جناحَ عَلیهما و ان اردتم اَن تَستَر فیعوا اَولادَکم فلا جناجٌ عَلیکم اِذا سَلَّمتم مَّآ دایتتم بالمعروفِ واتقوا اللهَ و اعلموا اَنَّ الله بما تعملونَ بَصیر».
مادران،فرزندان خود را دو سال تمام شیر می دهند این برای کسی است که بخواهد دوران شیر خوارگی را تکمیل کند و بر آن کس که فرزند برای اومتولد شده(پدر)لازم است خوراک و پوشاک مادر را به طور شایسته در مدت شیردادن بپردازد، حتی اگر طلاق گرفته باشد هیچ کس موظف بر بیش از مقدار توانایی خود نیست (سوره بقره، آیه 233).
شهید صدر در بحث احکام فقهیه لولد الزنا در باب حضانت ولدالزنا می فرماید: حق حضانت مادر و پدر برای پسر و دختر به مقدار زمانی مشخص است و این حکم محتمل الثبوت است و برای فرزندان زنا نیز با دلیل ثابت می باشدو وجوب تربیت فرزندان، تربیت صالح و آماده کردن آینده ای صالح از نظر اقتصادی و اجتماعی برای والدین امری محتمل الثبوت است، و برای زانی و زانیه نیز ثابت است( صدر. (1427 ق)،ص 5- 6 و141).
بنابر نظر مشهور فقهاء زانی و زانیه حق حضانت بر کودک ناشی از زنا را ندارد، چون پدر و مادراو محسوب نمی شوند و در حقوق اسلام نیز چون طفل مولود از زنا به زانی و زانیه ملحق نمی شود، لذا، حضانت او به پدر و مادر واقعی تعلق نمی گیرد( گلپایگانی. 236 : 23).
امام خمینی (ره) می فرماید: « زانی پدر عرفی طفل تلقی و در نتیجه کلیه تکالیف مربوط به پدر از جمله اخذ شناسنامه برعهده او می باشد. وی در حکم سایر اولاد است و صرفاً موضوع ارث بین آنها منتفی است» ( صفایی. (1384)، ص413).
در مورد اینکه حضانت حق محض است یا با تکلیف آمیخته است، در میان فقها اختلاف نظر وجود دارد فقهای امامیه در این زمینه سه نظر ارائه داده اند: بعضی برآنند که حضانت حق فردی محض و ساده است و از این رو قابل اسقاط و انتقال می باشد و می توان آن را عوض در طلاق خلع قرار داد و نمی توان دارنده حق را به حضانت ملزم کرد، مگر اینکه نگاهداری کودک به وسیله شخص دیگری ممکن نباشد( گرجی. (1384)، ص 448). مطابق این نظریه، مادر می تواند در ازای حضانت مطالبه اجرت کند؛زیرا این کارتکلیفی برای او به شمار نمی آید. دسته ای دیگر معتقدند که حضانت هم حق و هم تکلیف است؛ بنابراین دارنده حضانت نمی تواند آن را اسقاط کند، یا منتقل کند، یا عوض در طلاق خلع قرار دهد و مادری که عهده دار حضانت است نمی تواند مطالبه اجرت کند ( جبعلی عاملی.(1380)، ص 345). نظر سوم این است که باید بین پدر و مادر در مورد حضانت تفاوت گذاشت، بدین معنی که اگر مادر از نگاهداری کودک امتناع کند، حضانت به پدرواگذار می شود و اگر هر دو از آن خودداری نمایند، پدر به آن مجبور می گردد. پس حضانت برای مادر حق و برای پدر هم حق و هم تکلیف است (صفایی.(1385)، ص 334). درفقه عامه نیز نظرات متفاوت است، در فقه شافعی و حنفی مادر حق دارد از حقوق خود در این زمینه صرف نظر کند و اگر از انجام حضانت امتناع کند، نمی توان او را مجبورو ملزم به آن کرد. البته در این زمینه اختلاف نظر وجود دارد و ظاهر نصوص دلالت دارد که حضانت همانند شیر دادن مادر به کودک است و هر وقت مادر مایل باشد،می تواند آن را ساقط کند، یا می تواند عوض طلاق خلع قرار دهد. اما حنفی ها در این زمینه اختلاف نظر دارند؛ گروهی از آنان بر این اعتقاده اند که حضانت حقی برای طفل است که مادر نمی تواند آن را عوض طلاق خلع قرار دهد یا حق خود را اسقاط و یا مصالحه کند( مغنیه. (1924م)،ص 382 – 383 و283 ؛ گرجی. (1385)،ص 447).
قانون مدنی ایران به پیروی از نظریه دوم فقهای امامیه که نقل شد، در مواد 1168 ,1172 حضانت کودکان را حق و تکلیف ابوین دانسته است. بر این اساس پدر و مادرنمیتوانند آن را اسقاط یا به دیگری منتقل کنند. بلکه باید وظیفه خود را انجام دهند. درازای آن نمیتوانند مطالبه اجرت نمایند. اشخاص عهدهدار حضانت در حقوق ایران پدر ومادر می