طبق آن قرائن عمل می شود، هرگاه حال مشتبه و دلیلی نبود، قاضی پس از آنکه زن را قسم داد که همبستر شدن شش ماه قبل بوده قول زن را می گیرد و فرزند محلق به زوج می شود. (ا‌لوالحسن.(1981)،ص 150).
اگر مرد زوجه خود را پس از همبستر شدن طلاق داد و آن زن پس از اتمام عده ازدواج کرد و در مدت کمتر از شش ماه از ازدواج دوم فرزندی بدنیا آورد، در صورتیکه از همبستر شدن زوج اول شش ماه یا بیشتر می گذرد و مدت همبستر شدن از نهایت زمان حمل نگذرد، چنین فرزندی ملحق به شوهر اول می شود ولی اگر از ازدواج با شوهر دوم شش ماه گذشته باشد فرزند ملحق به شوهر دوم است.
اگر پس از طلاق با شوهر دوم ازدواج کرد و کمتر از شش ماه از همبستر شدن با شوهر دوم و بیشتر از حداکثر مدت حمل از مقاربت شوهر اول فرزندی به دنیا آورد، هر دو با هم نفی می شوند.
مثلا اگر از طلاق زن هشت ماه گذشت و بعد از آن با دیگری ازدواج کرد و پس از پنج ماه فرزندی به دنیا آورد به فرض اینکه حداکثر مدت حمل یک سال باشد ملحق نمودن به شوهر اول ممکن نیست. زیرا از همبستر شدن او بیش از یک سال می گذرد و نیز به شوهر دوم مربوط نمی شود. چون از همسری با شوهر دوم شش ماه نگذشته است اگر طبق واقع حکم کنیم تمامی این مساله صحیح است.
ابوحنیفه گفته است: حداکثر مدت حاملگی دو سال است، به قول عایشه بارداری زن زیادتر از دو سال طول نمی کشد.
مالک و شافعی و احمدبن حنبل گفته اند: چهار سال !! در این مساله استناد کرده اند که حمل در شکم زن (عجلان ) چهار سال می ماند و از غرائب این است که محمد در شکم مادرش چهار سال ماند بلکه زنان بنی (عجلان) همگی چهار سال حامله بودند و خدا را در خلقتش شان ها می باشد. (ابن قدامه.(1385)، ص 477) و این استدلال اگر بر چیزی دلالت کند همانا بر تقدس این فقها و نیت پاکشان دلالت می کند و بسیار است که منطق تقدس بر منطق واقع غلبه دارد. و عبادبن عوام گفته است: برای نهایت مدت حمل حدی نیست. (مغنیه.(1366)، ص 265).
بنابراین از اقوالی که ضد یکدیگر و با هم مغایرت دارند ثابت می شود که اگر مردی زن خود را طلاق داد یا مرد فوت کرد و همسرش بعد از او ازدواج نکرد. به قول ابوحنیفه پس از دو سال و به قول شافعی و مالکی و حنبلی پس از چهار سال و به قول ابن عوام پس از پنج سال و به قول زهری پس از هفت سال و به قول ابی عبید پس از بیست سال فرزندی بدنیا آورد به مرد ملحق می شود.
این گفتار قانونگذار مصری که در محاکم شرعی مورد استناد قرار می گرد ما را کفایت می کند چون در محاکم مصر تا سال 1929 قول ابوحنیفه عمل می شد. (محی الدین.(1384)،ص 474).
علمای امامیه در حداکثر مدت بارداری اختلاف دارند و اکثر آنها نه ماه گفته اند و عده ای ده ماه و عده ای دیگر یک سال کامل و همگی اجماع دارند که ساعتی از یک سال زیادتر نمی شود. پس اگر زوج همسر خود را طلاق داد و بعد از یکسال اگرچه یک ساعت بعد از آن – فرزندی به دنیا آورد فرزند مربوط به او نیست. زیرا امام صادق (ع) فرموده است: هرگاه مرد زوجه خود را طلاق داد و زن اقرار کرد که آبستن هستم و بیش از یک سال فرزندی به دنیا آورد، ادعای او پذیرفته نمی شود (شهید ثانی.(1384)،ص 261).
2-3-1- فرق بین طفل مشروع و نامشروع در اثبات نسب
نسب مشروع که آن را نسب قانونی نیز گویند نسب ناشی از نکاح است. در حقوق ایران نسب هنگامی مشروع و قانونی شناخته می شود که در زمان انعقاد نطفه طفل، رابطه نکاح بین پدر و مادر او وجود داشته باشد.
نسب مشروع نوع متعارف و کامل نسب است که در همه کشورها به رسمیت شناخت شده و دارای پاره‌ای آثار حقوقی مانند ولایت و نفقه و ارث است. نسب مشروع ممکن است مورد اختلاف باشد چنانکه کسی خود را فرزند مشروع یا پدر یا مادر مشروع دیگری معرفی کند و این شخص منکر نسب باشد و کار به دادگاه بکشد. دراین صورت مساله اثبات نسب مطرح می شود و کسی که مدعی نسب است باید آن را با دلیل ثابت کند. ممکن است مردی که زنش فرزندی آورده است او را از آن خود نداند و به اصطلاح بخواهد نفی ولد کند، یا شخص دیگری به جز پدر ادعایی که ذینفع در عدم انتساب است وجود نسب مشروع را انکار نماید و دادخواستی برای ابطال شناسنامه ای که حاکی از وجود نسب است به دادگاه بدهد که بررسی هریک از موارد فوق از آنجایی دارای اهمیت است که پژوهش حاضر به دنبال بررسی زوایای مختلف اطفال نامشروع می باشد و لذا مشخص نمودن وضعیت اطفال مشروع نیز به گونه ای دیگر می تواند موجبات درک صحیح از وضعیت اطفال نامشروع را ایجاد نماید (صفایی.(1376)،ص 291).
2-4- پیشینه اطفال نامشروع
2-4-1- اسلام
کودکان در اسلام وکفر تابع پدر ومادر خود هستند بچه مسلمانها محکوم به اسلامند و فرزندان کفار حکم کفار را دارند، اکنون باید دید کودکی که از زنا متولد شده است چه حکمی دارد؟ این سئوال در کودکان کفار نیز مطرح است، یعنی اگر مرد کافر با زن کافر زنا کند، فرزندی که نتیجه این زناست چه حکمی دارد؟ به بعضی از فقها نسبت داده شده است که ولدالزنا کافر است حتی اگر به حد بلوغ برسد و اسلام را بپذیرد. لکن این نظریه ضعیف است و ادله ای که به آنها استناد شده است قابل اعتماد نیست. و اما ولدالزنای غیر بالغ مشهور فقها را عقیده بر این است که چون او نسب ندارد، نه خود مسلمان است، چون بالغ نیست و نه در حکم اسلام است، چون پد رومادر شرعی ندارد و همچنین کودکی که از آمیزش یک مرد و یک زن کافر به وجود آمده است نه کافر است، زیرا به حد بلوغ نرسیده واسلام را اظهارنکرده است و نه در حکم کفر است، زیرا پدر ومادر قانونی ندارد، در نتیجه بچه متکون از زنا نه مسلمان است ونه کافر خواه پدر ومادر طبیعی او مسلمان باشند خواه کافر و خواه یکی مسلمان ودیگری کافر، در حکم اسلام و کفر هم نیست و نه احکام اسلام بر او جاری می شود و نه احکام کفر. ولکن بنابر مبنائی که ما اختیار کردیم و گفتیم ولدالزنا نسب دارد و تنها از ارث محروم است و در سایر جهات شرعا” ولغه بر زانی و زانیه ملحق می شود، ولدالزنا نیز مانند سایرکودکان مشروع د رحکم اسلام است و ولد الزنائی که نتیجه زنای دو کافر است نیز به پدر ومادر طبیعی خود ملحق است ودر حکم کفرمی باشد.
آثاری که بر این دو مبنی در اینجا مترتب می شود بعضی از آنها را در این مرحله و بعضی دیگر را در مرحله بعدی ضمن بررسی احکام حقوق جزا مورد مطالعه قرار می دهیم.
1- کودکی که از زنا متولد شده است اگر به سن شش سالگی برسدو بمیرد، آیا نماز میت بر او واجب می شود؟ اختلاف نظر وجود دارد: بنابر مبنای مشهور واجب نیست، زیرا نماز میت بر میتی واجب است که مسلمان و یا در حکم اسلام باشد. و ولدالزنا بنابراین مبنا در حکم مسلمان نیست. ولی اگر او را صاحب نسب بدانیم و برای او نیز پدر ومادر شرعی قائل بشویم، او نیر مانند کودکان مشروع درحکم مسملمان خواهد بود وآثار اسلام از جمله نماز میت بر جنازه او واجب خواهد بود.
2- ذبیحه ولدالزنا قبل از بلوغ واظهار اسلام چه حکمی دارد؟ یکی از شرایط ذبح شرعی این است که ذابح مسلمانان و یا در حکم اسلام باشد، در کتاب شرایع آمده است: (اما الذابح فیشترط فیه الاسلام اوحکمه).
اگر ولدالزنا نسب نداشته باشد در حکم اسلام نیست وذبیحه او نیز حرام بلکه میته خواهد بود، ولی اگر او را صاحب نسب بدانیم و زانیه را به او پدر ومادر شرعی به حساب آوریم، ذبیحه اومانند سایر کودکان مشروع حلال خواهد بود.
3- کودکان کفار و مسملانان در طهارت و نجاست تابع پردان و مادران خودهتسند. سید یزدی (قده ) در عروه الوثقی می نویسد:
(ولدالکافر یعبه فی النجاسه ) یعنی بچه کافر در نجاست تابع پدر خود می باشد و سپس می فرماید: در نجاست بچه کافر فرقی میان بچه مشروع ونامشروع نیست و اگر یکی از پدر ومادر مسلمان باشد فرزند تابع مسلمان است مگر اینکه متولد از زنا باشد، بلکه مطلقا” تابع پدر یا مادر مسلمان است.
در این فرع نیز اگر زانی و زانیه پدر ومادر شرعی ولدالزنا باشند در طهارت و نجاست تابع پدران ومادران خودهستند، ولی بنا بر مبنای مشهور فرزندان نامشروع خواه از کافر باشند وخواه از مسلمانان در طهارت ونجاست تابع زانی و زانیه نخواهند بود. مقتضای قاعده در مورد آنان طهارت خواهد بود: یعنی لازمه مبنای مشهور طهارت ولدالزناست خواه متولد از کافر باشد و خواه از مسلمانان در اینجا یک مشکل پیش می آید و آن اینکه کودک مشروع و قانونی در کفار محکوم به نجاست می شود و کودک متولد از زنا به حکم قاعده طهارت، طاهر خواهد بود، و این بعید است.
2-4-2- اطفال نامشروع در ایران
قانون مدنی به پیروی از فقه اسلامی برای روابط آزاد زن و مرد و نتایج آن اعتباری قائل نشده و کودکی که از این رابطه آزاد جنسی بوجود آید منسوب به هیچ کدام از آنها نیست ماده 1167 قانون مدنی مقرر داشته «طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود» فلذا قانون مدنی ایران پیرو نظریه عدم الحاق نسب کودک طبیعی به پدر و مادر است و از طرفی به استناد ماده 884 قانون مدنی توارث بین ولدالزنا و پدر و مادرش منتفی است و ماده 884 بیان نموده که« ولد الزنا از پدر و مادر و اقوام آنان ارث نمی برد لیکن اگر حرمت رابطه که طفل ثمره آن است نسبت به یکی از ابوین ثابت و نسبت به دیگری به واسطه اکراه یا شبهه زنا نباشد، طفل فقط از این طرف و اقوام او ارث می برد و بالعکس».
همان طور که اشاره شد سخت گیری مقنن دو لبه دارد که یک سوی آن متوجه پدر و مادر خطا کار بوده و از طرف دیگر به طرف کودک بی گناهی است که ناخواسته به این دنیا آمده و نیازمند حمایت است و نتیجه بحث این می شود که مستفاد از مواد استنادی قانون مدنی ایران انتساب نسب طفل نامشروع را به رسمیت نشناخته است.
2-5- دلایل پیدایش اطفال نامشروع
2-5-1- عوامل اجتماعی
یک فرد از آن جهت که با دیگران زندگی می کند و با آنان در ارتباط و تعامل است، دارای تکالیف و وظایفی است و به تبع آن حقوقی اجتماعی دارد. اسلام در حقوق اولیه هیچ گونه تفاوتی میان اطفل مشروع و نامشروع قرارنداده است؛ در نتیجه کودکان نامشروع از حقوق اولیه برخوردار هستند. از جمله حقوق اجتماعی می توان موارد زیر را نام برد : 1)داشتن نام ونام خانوادگی که وی را از دیگران متمایز میگرداند و لازمه آن داشتن شناسنامه است تا در آن وجود شخص و وضع خانوادگی او به ثبت رسد 2) اقامتگاه که محل و جای او را معین می کند 3)تابعیت که فرد را به دولتی مرتبط میسازد و باعث میگردد از جانب آن دولت منافعی به آن شخص برسد. در این امور هیچ تفاوتی میان طفل مشروع و نامشروع نیست و طفل نامشروع نیز به عنوان فردی که در
جامعه زندگی می کند و با مردم در ارتباط است، نیازمند به داشتن حقوق اجتماعی است. در این میان برخی حقوق ثانویه، مانند تصدی بعضی مناصب اجتماعی به لحاظ جایگاه ویژه و تأثیری که در جامعه دارند، از ایشان سلب شده است، مانند مرجعیت، قضاوت، شهادت . مطابق نظر مشهور فقهای امامیه برای انجام این امور طهارت مولد شرط است. در حقوق ایران نیز به پیروی از فقه امامیه یکی از شرایط شهادت و قضاوت، طهارت مولد یعنی مشروع بودن نسب به معنی زنازاده نبودن شرط شده است(رشیدی. علی.(1385)، ص 49).
2-5-2- عامل اقتصادی
بین شرایط اقتصادی و منحرف شدن افراد نزدیکی وجود دارد، محرومیت های ناشی از فقر، عکس العمل های خشن و تند و ضداجتماعی را تحریک می کند زیرا فقر ترس از کیفر را به حداقل می رساند و آدم فقیر وسائلی برای رفع نیازهای اولیه خود و توانایی پرداخت ناشی از جرایم را ندارد(مساواتی آذر. (1374) ،ص64).
2-5-3- محیط اجتماعی
محیط اجتماعی جایی است که شخص در آن زندگی می کند و این بخاطر داشتن شرایط و عواملی می تواند در ایجاد و پیدایش اطفال نامشروع موثر باشد. عواملی مانند تولیدات صنعتی،اعتقادات صنعتی، اعتقادات مذهبی و چگونگی زیربنای خانوادگی،تراکم جمعیت افکار عمومی، اعتیاد، وضع اقتصادی و سیاسی و اداری و پلیسی و غیره در پیدایش جرم می تواند نقش داشته باشد(دانش، تاج زمان.(1373)، ص235).
2-5-4- عامل قانونی
از عوامل دیگری که در افزایش و کاهش اطفال نامشروع موثر است وضع قوانین است زیرا وضع قوانین سخت و