حق ولایت مخصوص کودک و نسب مشروع است و فردی که از راه خارج از نکاح، صاحب اولاد شود ولایتی بر او، و حق اداره اموال او را ندارد.
ج- رعایت موانع نکاح
موانع نکاح اموری است که با وجود آنها امکان نکاح میان زن و مرد وجود ندارد و محارم کسانی هستند که ازدواج با آنان حرام است و در متون فقهی و حقوق ایران شامل سه گروه میباشند: محارم نسبی، سببی و رضاعی که ازدواج با آنان در آیه23 سوره شریفه نساء نهی گردیده است« حرمت علیکم امهاتکم و بناتکم و اخواتکم و عماتکم و خالاتکم» آنچه مسلم است، حلیت زن و مرد بر یکدیگر، در این مورد وجود ندارد و برای ادامه ارتباط شرعی و قانونی، نیاز به انجام عقد نکاح است؛ برخی از فقیهان ، با استناد به نامشروع بودن آمیزش، کلیه آثار نکاح صحیح را از این نکاح برمی دارند و درنتیجه، نکاح مرد را با مادر زن و نکاح زن را با پدر مرد جایز می دانند(مروارید. (1410 ق) ، 72 : 18).
بنابراین در مورد ممنوعیت ازدواج با محارم مشهور، فقهای امامیه معتقدند که کودکان خارج نکاح نمی توانند با اشخاص نامبرده در آیه فوق ازدواج کنند و استدلال نموده اند از آنجا که کودک خارج نکاح از نطفه زانی خلق شده است و از نظر لغوی و زیستی، ولد نامیده می شود، نمیتوانند با محارم خویش ازدواج نماید (حلی، 1367،ج 2، ص 507، مروارید، 1410 ه، ج 19، ص 476، نجفی، بی تا، ج 29، ص 256) و علامه حلی بر این تحریم ادعای اجماع کرده است( حلی. 214 : 2).
فقهای اهل سنت درباره رعایت موانع نکاح در مورد کودکان نامشروع اختلاف نظر دارند. شافعی معتقد است که مرد میتواند با دختر، خواهر، دخترپسر، دختردختر، دختربرادر و خواهر حاصل از زنا ازدواج کند؛ زیرا او بیگانه است و شرعاً به وی منتسب نمی شود(مغنیه،( 1372) ، ص 326، به نقل از: ابن قدامه، 578 : 6) اما فقهای مذاهب حنفیه، حنابله و مالکی بر این نظرند که فردی که از طریق زنا متولد شده باشد، بر پدرش حرام است و نمیتواند با وی ازدواج کند، زیرا در حقیقت آن مخلوق، مولود اوست و جزئی از مرد محسوب میشود و به منزله دختر وی از نکاح است و به طور عموم، نص موجود شامل وی خواهد شد و ازجهت عرف و لغت دختر مرد به حساب میآید و احکام تابع اسماء است و چنانچه مشمول برخی از احکام نشود، این امر موجب انتفاء دختر بودن وی نمیشود و خللی درانتساب دختر به پدرش وارد نمی شود (شیخ الاسلامی، (1370) ، 50 : 1).
از آنجا که کودک متولد از رابطه آزاد جنسی و خارج نکاح، رابطه خونی و طبیعی با والدین خویش دارد، قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه، در مورد منع نکاح، تفاوتی بین نسب مشروع و نامشروع قائل نشده و در (ماده 1045 ) مقرر داشته است: «نکاح با اقارب نسبی ذیل ممنوع است اگرچه قرابت حاصل از شبهه و زنا باشد: -1 نکاح با پدر واجداد یا مادر و جدات هر قدر که بالا رود؛ -2 نکاح با اولاد هر قدر که پایین رود؛ -3 نکاح با برادر و خواهر و اولاد آنها هر قدر که پایین رود؛ -4 نکاح با عمات و خالات خود و عمات و خالات پدر و مادر و اجداد و جدات».(م1045)
فرضیه چهارم : در برخی از امور اجتماعی و سیاسی محدودیت هایی برای کودک نامشروع به وجود آمده که در فقه شافعی و حقوق ایران مشترک است
حقوق اجتماعی اطفال نامشروع
در حقوق ایران اگرچه بر مبنای قانون مدنی، کودک مشروع وکودک طبیعی یکسان نیستند، اما گویا گرایشی پدید آمده که طفل نامشروع نیزهمسان کودک مشروع باید از حقوق اجتماعی مساوی برخوردار باشد (خزرجی. عروبه جبار، (2009)، ص 154).
اسلام در حقوق اولیه هیچ گونه تفاوتی میان اطفل مشروع و نامشروع قرارنداده است؛ در نتیجه کودکان نامشروع از حقوق اولیه برخوردار هستند. از جمله حقوق اجتماعی می توان موارد زیر را نام برد:
الف– داشتن نام ونام خانوادگی که وی را از دیگران متمایز میگرداند و لازمه آن داشتن شناسنامه است
تا در آن وجود شخص و وضع خانوادگی او به ثبت رسد -2 اقامتگاه که محل و جای او را معین می کند -3
تابعیت که فرد را به دولتی مرتبط میسازد و باعث میگردد از جانب آن دولت منافعی به آن شخص برسد.
در این امور هیچ تفاوتی میان طفل مشروع و نامشروع نیست و طفل نامشروع نیز به عنوان فردی که درجامعه زندگی میکند و با مردم در ارتباط است، نیازمند به داشتن حقوق اجتماعی است. در این میان برخی حقوق ثانویه، مانند تصدی بعضی مناصب اجتماعی به لحاظ جایگاه ویژه و تأثیری که در جامعه دارند، از ایشان سلب شده است، مانند مرجعیت، قضاوت، شهادت و … . مطابق نظر مشهور فقهای امامیه برای انجام این امور طهارت مولد شرط است. در حقوق ایران نیز به پیروی از فقه امامیه یکی از شرایط شهادت و قضاوت، طهارت مولد یعنی مشروع بودن نسب به معنی زنازاده نبودن شرط شده استدر فقه عامه و شافعی در مورد حقوق اجتماعی طفل نامشروع با فقه امامیه کاملا هم نظر و هم عقیده هستند و هیچ گونه اختلاف نظری در این زمینه ندارند (ایزدی فرد. علی اکبر،(1391)، ص 21).
ب- ممنوعیت شهادت
طهارت مولد برای شاهد علاوه بر اینکه در فقه امامیه یکی از شروط شهادت است، در حقوق ایران نیز به عنوان یکی از شرایط شاهد، مطرح شده است. در این باره در فقه امامیه دو قول وجود دارد. قول مشهور به عدم قبول شهادت اطفال نامشروع و قول نادر به قبول شهادت ایشان اشاره دارد. (نجفی. (1367)، 117 : 41).
**قول مشهور
در این باره صاحب جواهر بیان می دارد که:« فلا تقبل شهاده ولدالزنا اصلاً علی المشهور بین اصحاب شهره عظیمه کادت تکون اجماعاً بل هی فحکی الانتصار و الخلاف و السرائر» (نجفی. (1367)، 117 : 41).
بنابر قول مشهور شهادت ولد زنا به هیچ عنوان پذیرفته نیست و این مسأله آنقدر بین فقهای ما شهرت دارد که به اجماع نزدیک شده است. این فقهاء دراین باره به روایاتی استناد میکنند. از جمله آنکه محمد مسلم از امام صادق(ع( نقل میکند که فرمودند شهادت ولد زنا جایز نیست.
محقق در شرایع در خصوص صفات شاهد می فرماید: « شهادت ولد زنا در امور کم ارزش یا مال کم پذیرفته است. ولی اگر حال وی مجهول باشد، یعنی کسی نمی داند این فرد ولد زنا است، شهادتش پذیرفتده است( محقق حلی. (1410)، ص 911و 917).
** قول غیر مشهور
آنچه که دراین باره قابل ذکر است این است که اگرچه ولد زنا طیب الولاده نیست اگر آن دلالت بر سوءظن نسبت به او باشد چیزی را رفع نمیکند زیرا اگر وی نیل به کمال و کوشش و اجتهاد در دین وعدل و تقوی داشته باشد، خباثت زنا نمی تواند در او مؤثر باشد و این مسأله چیزی است که عقل آن را دفع کند و مخالف ضرورات مذهب ما نیست. اگرچه در وجود او چیزی هست که او را به شر و خلاف سوق می دهد مانند نفس و غرائز و شهوت که او را به بدی سوق می دهد ولی او می تواند با آن مبارزه کرده و به مراتب کمال دست یابد. بنابراین چیزی که در آن دلالت بر عدم قبول شهادت دارد، وجود ندارد و آنچه را که از عمومات و اطلاقات درباره شهادت افراد وجود دارد، درباره او هم صادق است و همچنین آیه« و لا تزر وازره وزر اخری» نیز به آن دلالت دارد که هیچ کس گناه دیگری را به دوش نمیکشد و نباید کسی را نسبت به چیزی که در ایجاد آن مختار نبوده مورد ملامت قرارداد.
بنابراین با توجه به اهمیت مسأله شهادت و تأثیر آن در زندگی افراد دیگر، شهادت ولد زنا نیز در فقه شافهی قابل پذیرش نیست. در قانون مدنی و کیفری ایران نیز به موجب قول مشهور فقهای امامیه طهارت مولد به عنوان یکی از شرایط شاهد ذکر گردیده است، قانون مدنی در ماده 1313 بیان می دارد: «درشاهد بلوغ، عقل،عدالت وایمان وطهارت مولد شرط است».
همچنین ماده 155 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1378 در بیان شرایط شاهد گفته است:« شاهد باید دارای شرایط زیر باشد: 1- بلوغ 2- عقل 3- ایمان 4- طهارت مولد و….».
ج- ممنوعیت تصدی قضاوت
فقهای امامیه یکی از شرایط قاضی را حلال زاده بودن فرد می دانند. چنانکه صاحب جواهر در این رابطه بیان می کند: « لا ینقعد القضاء لولدالزنا مع تحقق حاله کما لا یقع امامته و لا شهادته فی الاشیاء الجلیله» و در ادامه بیان می دارد، این در صورتی است که حکم به کفر ولد زنا نماییم اما اگر حکم به کفر او ننموده باشیم عمده دلیل عدم تصدی مقام قضاوت برای ولد زنا، آنچه را که مانع از امامت و شهادت و همچنین نفرت مردم از او می باشد به عنوان دلایل عدم تصدی مقام قضا وت می باشد )نجفی. (1367)، 13 : 41 ؛ طباطبایی. (1422)،ص 3 ؛ عاملی. (1386)، 432 ؛ موسوی اردبیلی. (1408 ق)، ص78).
ادله ای که طهارت مولد را به عنوان شرط برای قاضی قرار داده است به شرح زیل است(محمدی گیلانی. ()1385، ص 44-45):
-1 اینکه ولد زنا کافر است، بنابراین فاقد اسلام بوده و یکی از شروط معتبر قضاوت، اسلام است؛ البته این دلیل مورد تأیید فقهاء نیست چرا که بیشتر فقهاء ، ولد زنا را کافر نمی دانند.
2- شأن قضاوت منصبی از مناصب انبیاء و اوصیای الهی است. درآیه 26 سوره مبارکه ص، چنین می خوانیم: « یا داوود انا جعلناک خلیفه فی الارض فاحکم بین الناس بالحق»، یعنی:« ای داوود، تورا روی زمین خلیفه الله و جانشین قرار دادیم، پس بین مردمان حکم به حق نما».
در آیه شریفه جمله«فاحکم بین الناس بالحق» متفرع بر « جعلناک خلیفه» شده و حدیث معروف از امام صادق (ع) که می فرماید: «اتقوا الحکومه، انما هی للإمام العالم بالقضاء العادل بین المسلمین کنبی اوصی» (حر عاملی. (1403)، 7 : 18). یعنی از حکم نمودن بین مردم بپرهیزید، همانا این منصب اختصاص به امام دانای به قضاء و عادل بین مسلمانان دارد مانند پیامبر و وصی او و همچنین روایات متعددی که زنازاده را از شهادت و امامت جماعت محروم کرده و به وی اجازه نداده است که متصدی شهادت یا امامت جماعت گردد؛ لذا به طریق اولی او از مقام قضاوت محروم است و از طرف دیگر مردم طبعاً از زنازاده حالت تنفر دارند و برای او ارزش قائل نیستند (محمدی گیلانی. ( 1385)، ص 23).
3-بر اعتبار طهارت مولد و ممنوعیت زنازاده از این منصب اجماع منقول وجود دارد. بدین معنا که این منصب قضا از مناصب پیامبران و ائمه است و مستلزم نزاهت باطن و ظاهر و اوصافی که مایه رغبت میباشد و زنازاده که آماج زبان مردم است، چنین نزاهتی ندارد و تصدی او به چنان مقامی سبب وهن شریعت است. چرا که زنازادگی نقص در نسب است و آنچه که از مذاق شارع استنباط میشود، عدم رضایت وی بر تولیت مناصبی همچون قضاء و افتاء به وسیله کسانی که دارای چنین نقص بزرگی می باشند. به بیان دیگر دستگاه قضایی باید عاری از هر شائبه ای باشد و کسی که نسبش صحیح نیست نزد مردم احترام شخص صحیح النسب را ندارد و درجامعه موهوم میباشد، بنابراین شرع مقدس او را از قضاء منع کرده است(محمدی گیلانی. (1385)، ص25).
در حقوق ایران به پیروی از فقه امامیه، طهارت مولد به عنوان یکی از شروط احراز مقام قضاوت ذکر گردیده است. به موجب اصل 163 قانون اساسی«صفات و شرایط قاضی طبق موازین فقهی بوسیله قانون مشخص می گردد» دراجرای این اصل، نخستین بار بعد از انقلاب اسلامی در سال 1361 قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید که براساس بند 3 این قانون، طهارت مولد به عنوان یکی از شرایط احراز مقام قضاوت تعیین گردید.

د-امام جماعت و فقیه شدن
صاحب جواهر در مورد شرایط مربوط به امام جماعت می فرماید:« کذا یعتبر فی الامام من غیر خلاف اُجده فیه بیننا،بل علیه الاجماع منقولا إن لم یکن محصلاً طهارۀ المولد» یعنی از جمله ویژگی هایی که درامام جماعت معتبر دانسته شده است و بدون هیچ اختلافی علما به آن تصریح کرده اند و بلکه اجماع هر چند منقول برای این ویژگی وجود دارد طهارت مولد می باشد (نجفی. محمد حسن، 324 : 13).
دلایل شرط بودن طهارت مولد در امامت جماعت
1ـ ابی بصیراز ابی عبدالله نقل کرده است که فرمود: پنج دسته در هر حال نمی توانند به مردم امامت کنند و مردم آن ها راامامت جماعت قرار نمی دهند و در بین آن ها ولد زنا رانیز برشمرد (عاملی. حر، ص321).
2ـ عن علی بن ابراهیم عن ابیه عن حمّاد عن حریز عن ز راده ابی جعفر(ع) قالا امیر المومنین علی(ع) که فرمودند: هیچ کدام از شماها پشت سر